Sentencia CIVIL Nº 33/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 210/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00033/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32085 41 1 2015 0000753
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VERIN
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002 /2016
Recurrente: Valle
Procurador: HERMINIA MOREIRAS ALVAREZ
Abogado: JOSE LUIS CARNICERO BLANCO
Recurrido: María Esther
Procurador: LUCIA TABOADA GONZALEZ
Abogado: ANA BELEN ANTELO ESPASANDIN
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 33
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario nº 2/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Verín, Rollo de Apelación
núm. 210/2017, entre partes, como apelante impugnada, Dña. Valle , representada por la procuradora
Dª. Herminia Moreira Álvarez, bajo la dirección del letrado D. José Luis Carnicero Blanco, y, como apelada
impugnante, Dª. María Esther , representada por la procuradora Dª. Lucia Taboada González, bajo la dirección
de la abogada Dª. Ana Belén Antelo Espasandín.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 31 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía Taboada González, en nombre y representación de Uña. María Esther , contra Dña. Valle , y en su virtud se declara lo siguiente: en primer lugar, se estima la petición de división de cosa común y en consecuencia se declara el derecho de la actora a no permanecer en la indivisión del edificio cuya propiedad tiene en común con la demandada y descrito en los hechos primero y segundo del escrito de demanda. En segundo lugar, se declara la procedencia de la división del citado inmueble en el régimen de propiedad horizontal establecido en la Ley, adjudicando a sus condueñas los lotes que correspondan en función de las cuotas de titularidad de cada una de ellas, en base y según la propuesta realizada por la actora descrita en el hecho tercero de la demanda, y según lo establecido en el informe pericial y en el anexo a informe, elaborados por el arquitecto técnico D. Hernan . Y en tercer lugar, se declara la obligación de la demandada a comparecer e intervenir en todos los actos precisos y ante el Notario para proceder al otorgamiento de los documentos públicos necesarios, entre otros, la declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal del inmueble referido en el escrito de demanda, a fin de regularizar la propiedad para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente, asumiendo los gastos que se generen por el otorgamiento de las mentadas escrituras públicas en función de su cuota de participación en el inmueble. Y por todo ello, se condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Valle , recurso de apelación en ambos efectos, habiendo formulado oposición al mismo e impugnación de la referida resolución la representación procesal de Dª. María Esther , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los cónyuges D. Lázaro y Doña Felisa adquirieron la finca descrita en el hecho primero de la demanda mediante escritura de compraventa otorgada el 11 de octubre de 1967. El 5 de julio de 1992 aquellos y sus dos únicas hijas, Doña. María Esther y Doña. Valle , suscribieron documento privado acordando la división de la casa sita en aquella finca en dos partes, una para cada hermana, con previsión de división material en la forma descrita en el documento y futura adjudicación en propiedad para cada hermana ('en su día será propiedad...'), partes que fueron poseídas desde entonces por ellas conforme al documento, incluida la realización de obras al año siguiente del documento por Doña Valle y su esposo en la parte a ella adjudicada.

D. Lázaro falleció el 8 de julio de 2008, previo testamento otorgado el 26 de diciembre de 2006 en el que legaba a su esposa el usufructo universal y vitalicio de la herencia e instituía herederas por partes iguales a sus hijas. Estas y la madre otorgaron sendas escrituras públicas ante el notario de Verín con fecha 16 de julio de 2014 respecto a la finca en cuestion. Una (nº de protocolo 1209), de aceptación, liquidación parcial de gananciales, adjudicación parcial de herencia y declaración de exceso de cabido por virtud de la cual se adjudicó a doña Felisa el pleno dominio de la mitad indivisa y el usufructo vitalicio de la mitad indivisa restantes y a cada hija la nuda propiedad de una participación indivisa del 25%. Otra escritura (nº de protocolo 1210), de mejora con entrega de bienes, por la que Doña Felisa cedió y transmitió a cada hija en concepto de mejora el pleno dominio de una participación indivisa del 25% y el usufructo vitalicio de una participación indivisa del 25%.

Con tales antecedentes, Dña. María Esther presentó demanda contra su hermana en ejercicio de acción de división de cosa común respecto al mencionado inmueble y su posterior constitución en régimen de propiedad horizontal, según proyecto e informe pericial aportado con la demanda, oponiéndose a ello la demandada esencialmente por la existencia de la previa división plasmada en el documento privado antes mencionado del que, a su juicio, el único elemento común de los tres aludidos en el informe aportado de adverso sería el patio descubierto.

El juzgado estimó la demanda sin declaración sobre costas. Frente a ella se alzan ambas litigantes. La demandada solicita la revocación de la sentencia y dictado de otra por la que se desestime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte actora. Esta se opone al recurso inicial y, a su vez, impugna la sentencia con objeto de que se impongan las costas a la adversa.



SEGUNDO .- El artículo 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común».

El precepto contempla la 'actio communi dividundo' como facultad imprescriptible que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla partiendo de la concepción de la situación de comunidad con «carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable» ( SSTS de 30 de noviembre de 2010 ). El párrafo segundo del mismo artículo contempla como excepción la existencia de pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado que no exceda de diez años, prorrogable por nueva convención. El artículo 401 introduce otra excepción a la faculta de pedir la división cual es que, de hacerse, resulte inservible la cosa común para el uso a que se destina. En este caso y para todos aquellos en que la cosa fuere esencialmente indivisible si los condueños no convinieren que se adjudique a uno indemnizando a los demás, el articulo 404 ordena su venta en pública subasta.

Según el artículo 401, párrafo segundo 'si se tratara de edificio cuyas características lo permitan, a solicitud de cualquiera de los comuneros, la división podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396'. El precepto admite el cambio de la comunidad ordinaria al régimen de propiedad horizontal, sin acuerdo unánime de los copropietarios, siendo suficiente la solicitud de uno de ellos. En tal sentido la STS de 10 de Enero de 2008 razona 'La jurisprudencia ha venido considerando que el tono imperativo del artículo 401 II CC hace inexcusable su aplicación siempre que sea posible, pues se trata de un derecho ejercitable por cualquiera de los copropietarios que se encuentren en tal situación ( SSTS 16 de octubre de 1964 , 20 de enero de 1988 , 13 de diciembre de 1983 ), que es viable en cuanto se produzca la solicitud y concurran las características ( STS 26 de septiembre de 1990 , 1 de marzo de 2001 , etc.), siempre que no se exijan obras de enorme importancia ( STS 30 de junio de 1993 ) y que no se produzca la pervivencia de la copropiedad ordinaria, pues se trata de una forma de división. Se valora, en el sentido de propiciar lo que se ha llamado 'esta peculiar forma de división'( STS 26 de septiembre de 1990 ), la semejanza de los lotes o cuotas asignados a los copropietarios ( SSTS 26 de septiembre de 1990 , 13 de julio de 1996 , etc.), así como la delimitación suficiente del espacio susceptible de aprovechamiento independiente (Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 5 y 7 de enero de 1998) y la susceptibilidad de aprovechamiento independiente, es decir, que no se precise el goce por cada uno de los propietarios de los espacios resultantes (plazas de garaje) de los demás elementos privativos (RR de la DGRN de 12 de noviembre de 1997 y 3 de julio de 2000)'.

La STS de 3 de marzo de 2016 insiste en que 'se trata de un derecho ejercitable por cualquiera de ellos dado el tono imperativo del artículo 401, como recuerda la STS de 10 de enero de 2008 '.



TERCERO.- En el caso ahora enjuiciado el único informe pericial aportado, el acompañado a la demanda del arquitecto técnico Sr. Hernan , junto con las aclaraciones al mismo en el acto del juicio, acredita la posibilidad de división acogiéndose al artículo 401.II CC como única forma de cesar en la indivisión del inmueble al no ser posible la distribución del conjunto en dos parcelas debido a la legislación urbanística.

El perito parte de la existencia de dos viviendas independientes cada una de ellas poseída por las litigantes siguiendo el acuerdo a que se refiere el documento privado suscrito con sus padres en el año 1992, y de la consideración como elementos comunes de los que denomina patio cubierto, patio descubierto y parcela con almacén, criterio que la sentencia apelada hace suyo.

El recurso de la demandada se centra esencialmente en el mencionado documento privado suscrito por las litigantes y sus padres en el año 1992 que, según aquella parte afirma, no es respetado por el proyecto de división al incluir como elemento común el patio cubierto que entonces se adjudicó a la demandada.

La alegación no puede admitirse. No se demostró tal forma de división, falta de prueba que excluiría la aplicación de la invocada en el recurso doctrina de los actos propios. Aun prescindiendo del acta notarial de manifestaciones de la madre de 11 de septiembre de 2014 donde afirma que siempre fue para servicio exclusivo de la vivienda de la actora, es de destacar la propia configuración física del patio, que sirve de acceso a las dos viviendas y cuyas dos partes en disputa (cubierta y descubierta) forman un todo indivisible sin muro o elemento divisorio que los separe, dato puesto de relieve en la sentencia apelada que se evidencia con la descripción que del inmueble se hace en todas las escrituras públicas de un único patio ('consta de bajo, piso y patio y huerta anejos'). Además, el indicado documento privado no es traslativo de propiedad, no constituye partición legalmente hecha a que se refiere el artículo 1068 CC como modo de adquirir la propiedad. Pudiera catalogarse como una partición inter vivos que el artículo 1056 del Código Civil autoriza a realizar al testador pero que no pierde su carácter de negocio jurídico 'mortis causa', destinado, como tal, a producir efectos a la muerte del mismo, con validez supeditada a la existencia de una disposición testamentaria anterior o posterior, en consonancia con el carácter esencialmente revocable del testamento ( artículos 737 y 739 del Código Civil ). En tal sentido merece resaltarse la doctrina contenida en la magistral STS de 6 de mayo de 1945 conforme a la cual 'la facultad que concede el articulo 1056 supone y requiere un testamento previo o ulterior en el que se disponga o se exprese el deseo de atemperarse a las normas de la ley, o sean las de la sucesión intestada ( sentencia de 13 de junio de 1903 y 6 de marzo de 1917 ); que dicha facultad no obstaculiza la posible variación de la voluntad del causante durante su vida y el otorgamiento consiguiente de otro testamento que deje sin efecto el anterior y la división realizada', doctrina reiterada en muchas otras posteriores del tribunal Supremo, entre ellas sentencia de 28 de mayo de 1.965 donde se razona que 'una partición inter vivos no puede coartar la libertad del dueño de los bienes para testar en cualquier tiempo, variando o modificando sustancialmente las condiciones de dicha partición'.

A cada litigante se les adjudicó la nuda propiedad indivisa del 25% de la finca en la escritura de liquidación parcial de gananciales, adjudicación parcial de herencia y declaración de exceso de cabida y la plena propiedad de forma indivisa mediante la escritura siguiente de mejora con entrega de bienes. El disfrute anterior del inmueble obedece a tolerancia de los progenitores cuya sociedad de gananciales era la propietaria al tiempo de la suscripción del documento y continuó siéndolo hasta el fallecimiento del padre.

No es bastante para atribuir carácter privativo a la parcela o huerta con almacén, el hecho de que el acceso a ella sea exclusivamente por la parte adjudicada a la demandada, partiendo de que todo conformaba un conjunto a cuya indivisión se trata de poner fin. En relación con dicha parcela se efectúan diferentes peticiones en el suplico de la contestación (sin formular oportuna reconvención): 'el uso exclusivo o en su caso se provea por la actora licencia para apertura de paso exterior o en su caso se entienda como un excedente de edificación a favor de la demandada'. La sentencia apelada mantiene la necesidad de que se proceda a la apertura de un paso desde la vía pública, con lo que, descartado el uso exclusivo, acepta la solución alternativa enunciada en segundo lugar. Siguiendo con el escrito de contestación, a cuyas peticiones se remite el recurso, si se aceptase la indivisibilidad de los elementos que se consideran comunes se llegaría a un resultado inadmisible, bien a una adjudicación a una de las partes o a la venta en pública subasta de elementos anejos a las dos viviendas cuya propiedad separada se admite, destinados al acceso a éstas, bien a mantener una copropiedad en coexistencia con la parte dividida que no se conforma con la doctrina jurisprudencial en la materia. Por su claridad y aplicación al caso merece reproducirse el razonamiento de la STS de 1 de abril de 2009 en relación con el artículo 400 'De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa ; y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados ( artículo 402 CC )'.

Sentada la viabilidad de la división en la forma prevista en el artículo 404.II CC , se hace preciso señalar, al hilo de lo argumentado en el recurso sobre la imprecisa medición del perito, que la superficie a efectos del cálculo de los porcentajes de participación ha de ser mantenido en la forma que el informe refleja puesto que responde a la medición parcial que el propio perito realizó y a la efectuada por un ingeniero técnico precisamente a instancia de la demandada (dato éste contenido en la demanda no contradicho en la contestación, por tanto admitido implícitamente, articulo 405.2 LEC ).

Las consideraciones expuestas llevan al rechazo del recurso inicial, sin perjuicio de dejar sentado que las discrepancias entre las partes en orden al otorgamiento de la correspondiente escritura pública han de ser resueltas con sujeción a las normas de la propiedad horizontal acudiendo, si preciso fuere, a la decisión judicial.



CUARTO.- En cuanto a la impugnación, su única finalidad es la revocación del pronunciamiento sobre costas a fin de imponer su pago a la parte demandada en aplicación del criterio del vencimiento objetivo que el artículo 394 LEC establece como norma general.

También en este punto se comparte el criterio de la sentencia apelada. Nos encontramos ante supuesto en el que concurren especiales circunstancias derivadas de un estado posesorio que se inició en el año 1992 mediante un documento privado de términos imprecisos y, por ende, de difícil comprensión, a lo que se añade la dificultad que encierra la materia litigiosa, con posibilidades diversas a la hora de proceder a la división de cosa común, en especial cuando, como aquí ocurre, se hace preciso analizar la viabilidad de la conversión en régimen de propiedad horizontal en edificio con uso ya dividido en sentido horizontal y vertical, con elementos anejos de distribución dificultosa y en forma no habitual en la práctica forense, todo lo cual lleva a dudas tanto fácticas como jurídicas que hacen procedente el rechazo de la impugnación.



QUINTO. - Conforme al artículo 398 LEC , procede imponer a cada parte las costas de la alzada correspondientes a su recurso y, en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ , la pérdida del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Valle , así como la impugnación formulada por la representación procesal de Dña. María Esther , manteniéndose en sus propios térmi no s la sentencia dictada el 31 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Verín en autos de Juicio Ordinario nº 2/2016, con imposición a cada parte de las costas correspondientes a su recurso y pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.