Sentencia CIVIL Nº 33/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 121/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00033/2018
Rollo Núm. .................... 121/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm........... 2 de Toledo.-
J. declarativo Ordinario Núm.......... 70/2008.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
En la Ciudad de Toledo, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 121 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, en el juicio declarativo ordinario núm. 70/2008,
sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelantes D Pablo Jesús y Dª Evangelina ,
representados por el Procurador de los Tribunales Sr D José Luis Vaquero Delgado y defendidos por el Letrado
Sr D Fernando Garrido Polonio; y como apelada la entidad Ladrinoxa S.L., representada por el Procurador
de los Tribunales Sra Dª Rosa Mª Gómez Calcerrada Guillén y defendida por el Letrado Sr D Ángel Alonso
Quirant.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 14 de Abril de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D Pablo Jesús y Dª Evangelina contra la mercantil Ladrinoxa S.L. absolviéndola de las pretensiones deducidas en su contra.

Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Ladrinoxa S.L. contra D Pablo Jesús y Dª Evangelina y, en consecuencia, condeno a éstos a abonar a la citada mercantil la cantidad de 22.358,76 euros más 15216,43 euros en concepto de IVA y ello con más intereses legales.

Todo ello sin expresa condena en costas...' Se solicita subsanación y complemento de sentencia dictándose providencia que deniega la aclaración y corrección solicitada por no tratarse de errores aritméticos ni tipográficos, si bien se estima recurso de reposición contra la misma recayendo auto el 28 de noviembre de 2016 por el que se deniega la aclaración/ subsanación.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D Pablo Jesús y Dª Evangelina , dentro del término estableci do, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho si bien se da una nueva redacción al Fallo recogiendo la real existencia de defectos cuya reparación persiguió la recurrente, y son

Fundamentos

PRIMERO: D Pablo Jesús y Dª Evangelina que han visto desestimada su pretensión y estimada de forma parcial la reconvención impugna los A de H, los F de Dº 2º, 3º y 4º y el fallo de la resolución dictada.

Son argumentos que la parte hace valer para amparar su recurso : -infracción del art 218.1 LEC en relación al desistimiento de la demandada reconvencional.

Esta alegación deberá ser examinada conjuntamente con la 5ª referida a falta de pronunciamiento sobre las costas.

A través del mismo la parte recurrente denuncia una omisión en los A de H, al no haberse recogido que la demandada que formuló reconvención y a su vez había interpuesto demanda en otro juicio con las mismas pretensiones, desistió de la reconvención una vez que el actor/demandado reconvenido había contestado la reconvención y contestado la demanda de juicio ordinario interpuesta, y sin embargo la sentencia, ni hace mención al desistimiento ni hace pronunciamiento en costas.

Entiende que debe incluirse un párrafo en los A de H que refleje esta circunstancia e imponer costas a la adversa por el desistimiento de la demanda reconvencional De adverso la contraparte, que se ha opuesto al recurso, niega que mediara desistimiento alguno.

Alegada por la parte recurrente la infracción el art 218 LEC , es lo cierto que más que la exhaustividad y motivación lo que se apuntaría por la omisión en los A de H de toda referencia a lo acontecido en cuanto a la reconvención y acumulación sería más bien el art 209 LEC que se refiere a la necesidad de consignar en los A de H las pretensiones de las partes, los hechos en que se funden alegados oportunamente y que tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas propuestas y practicadas y los hechos probados, en su caso, si bien entendemos que no se infringe ni el citado precepto ni el alegado como infringido por la omisión al ser una incidencia técnico procesal que se solventa en la sentencia en el fundamento relativo al pronunciamiento en costas, por lo que es procedente entrar en el examen de la falta de pronunciamiento en cuanto al desistimiento (extremo 5º del recurso).

La sentencia en el F de Dº 5º puntualiza que el contenido de la demanda reconvencional y autos acumulados tienen el mismo contenido, pero no ha apreciado mala fe ni en el planteamiento de la demanda acumulada ni en la reconvención siendo por ello el desistimiento en una de las dos acciones habida cuenta de su idéntico contenido.

Puesto que ha sido la ausencia de mala fe y temeridad lo que ha llevado a l juzgador a no hacer pronunciamiento examinaremos si dicha circunstancia concurre y así constatamos que: -se presenta demanda el 22 de enero de 2008 -se emplaza a la parte demandada el 7 de abril de 2008 (folio 36) Ladrinoxa efectivamente presentó escrito de contestación a la demanda con entrada de dicho escrito en el Juzgado el 7 de mayo de 2008 A su vez el 29 de Febrero de 2008 había presentado demanda de JO en reclamación de cantidad debida al actor dando lugar a autos de JO 171C de 2008 y cuyo reparto y conocimiento correspondió al Juzgado nº 4 de Toledo -Por auto de 13 de mayo de 2008 se tiene por contestada la demanda y por formulada reconvención en los autos que nos ocupan, dando traslado a la parte actora/reconvenida La parte actora/reconvenida presenta escrito de contestación a la reconvención excepcionando litispendencia y por otrosí la acumulación de procesos Dando trámite a la acumulación se dicta auto el 28 de julio de 2008 estimándose procedente Recibidos los autos acumulados en la audiencia previa se acuerda unificar el trámite y ello por cuanto, si la entidad demandada en los autos seguidos ante el Juzgado nº 2 sólo se opone, y la acumulación de procesos no se acuerda, se hubiera producido una separación no deseada de lo que debía ser examinado y discutido para poner fin a la relación litigiosa entre las partes, y es precisamente el motivo que ampara su reconvención.

Sólo se desiste cuando se quiere abandonar, cuando se quiere dejar de continuar con el ejercicio de una acción entablada dejándola viva, pero Ladrinoxa, no quería desistir de esa acción que había iniciado en reclamación de la cantidad reclamada, porque seguía interesado en su ejercicio.

Hasta la acumulación efectiva de los autos seguidos ante el Juzgado nº 4 de Toledo, no existe duplicidad, y no deseada pero efectiva tras la acumulación, es procedente la unificación, de ahí que no sea procedente hacer pronunciamiento en costas por haber actuado en defensa de sus derechos sin que en su proceder procesal, tal y como recoge el juzgador podamos apreciar mala fe o temeridad, por lo que no procede pronunciamiento en costas, pese a que la parte actora/reconvenido, hoy apelante, haya presentado dos escritos de contestación a la reconvención y a la pretensión del ordinario por ser éstos los trámites adecuados en defensa de las pretensiones ejercitadas.

-Como segundo motivo que lleva a la parte a interponer recurso contra la sentencia de instancia nos encontramos con la alegada infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia e infracción del art 218.1 y 2 LEC considerando que la resolución es incongruente y falta de motivación Pone de manifiesto la existencia de un error manifiesto entre el Fallo y el F de Dº 5º.

En el F de Dº 5º 1er párrafo el juzgador señala que en cuanto a las costas y respecto de la demanda reconvencional a tenor de los preceptuado en el art 394.2 LEC , al haberse estimando parcialmente las pretensiones de las partes, tanto de la demanda principal al constatarse defectos en la ejecución como en la demanda reconvencional al adeudar la demandada reconvencional parte de la cantidad reclamada no se formula condena en costas.

Y añade, 'ello no obstante el Fallo,. Desestima la demanda absolviendo a Ladrinoxa S.L. de las pretensiones deducidas en su contra'.

Habiéndose sostenido incongruencia por la apelante, no podemos olvidar que es reiterada la Jurisprudencia que señala que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi o hechos en que se fundamente la pretensión deducida. Esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo, no equivale a un paralelismo servil ni una conformidad rígida o literal.

Ahora bien, según la STS de 17 de mayo de 2016 con carácter general debe señalarse que las sentencias absolutorias no son incongruentes ya que el pronunciamiento desestimatorio resuelve explícita o implícitamente todas las cuestiones que se han planteado y que han integrado el proceso Sostenida falta de motivación se pone en tela de juicio la ratio decidendi en que la motivación consiste cuestionando la posibilidad de conocer el fundamento de la decisión, pero no pide su nulidad.

De lo expuesto podemos observar que cabe apreciar incongruencia en la redacción material del fallo, según el concepto expuesto y limitado al mismo, tal y como esta resolución recogerá y en cuanto a la falta de motivación parece más bien referirla la parte recurrente a la prueba con referencia a: -informe pericial de parte actora -pericial de la adversa -manifestación del constructor -libro de órdenes, que a su juicio podrían de manifiesto la existencia de incumplimientos o defectos que no se han trasladado al fallo por lo que vamos a analizar si esto es así, entrando directamente en el examen del alegato 3º que se refiere a valoración citando infracción el art 218.2 LEC Al plantear la controversia el F de Dº 1º de la sentencia establece que la cuestión se centra en determinar si ha existido o no incumplimiento por la demandada principal, en el sentido de que la ejecución se realizó con daños y defectos imputables a ella, realizando la obra de forma incompleta, en contra del Proyecto y en contra de la memoria de calidades, con retraso o, por el contrario, y tal y como sostiene el demandado, los actores son quienes han incumplido, no han atendido el pago de lo ejecutado, siendo que ellos han atendido las órdenes de los demandantes promotores A su vez señala que la actora principal en su contestación a la reconvención señala cómo se pretende de contrario la inexistencia de una deuda que toma en consideración cantidades por trabajos no realizados, existiendo deficiencias importantes en lo que se ejecutó.

En el siguiente F de Dº entra a examinar: -si existe o no incumplimientos -si existen o no deficiencias -si procede indemnizar o por el contrario y habiendo ejecutado trabajos siguiendo órdenes de la propiedad ésta adeuda los trabajos realizados recogidos en su demanda.

Tras conceptuar el contrato de arrendamiento o ejecución de obra, para dirimir la cuestión entra en examen de las pericias destacando la imparcialidad y objetividad del perito judicial concluyendo que: -valorando mejoras nuevas observadas -lo ejecutado y no abonado -teniendo en cuenta los defectos constructivos observados y valorados por el perito judicial Concluye que los actores adeuden 22.358,76 euros más 15.216,43 por IVA sin apreciar retraso Si esto es así, no se ha incurrido en incongruencia en falta de motivación pues la lectura del peritaje judicial al que la juzgadora de instancia dota de imparcialidad y objetividad valora mejoras, defectos y lo ejecutado y no abonado, llevando a cabo una concreción de cantidades debidas que se utiliza a modo de compensación judicial Así pues, los defectos existentes han sido observados y valorados, pero el resultado final arroja una cantidad a favor del demandado/reconviniente.

Lo que si es cierto que es que el peritaje judicial y la propia sentencia admite la existencia de deficiencias en la ejecución como pretensión ejercitada por la parte actora en su demanda que debe tener reflejo en el fallo de la sentencia.

Por último la recurrente sostiene error en la valoración de la prueba con infracción del art 218 .2 LEC en cuanto a que si se estima parcialmente la demanda de adverso existe error en cuanto a la condena al pago de costas.

La sentencia no hace expresa imposición de costas.

La parte señala la diferencia cuantitativa de las demasías del F de Dº 3º y la condena, no alcanzado a comprender dicho cálculo, que deriva, como hemos expuesto del peritaje judicial Entiende que: -acreditada defectuosa e incompleta ejecución -pago de mejoras -ejecución de mejoras por el apelante -y a falta de final de obra NO debe proceder pago alguno De nuevo volvemos al F de Dº 3º al analizar la prueba pericial judicial en el que constata que el perito fija como mejoras nuevas o demasías trabajos por importe de 17.483,64 euros más IVA y procede a la liquidación que arroja las cantidades que sentencia recoge al folio 1014 Si esto es así, obviamente la demanda no se estima íntegramente, la reconvención, tampoco se estima íntegramente y lo procedente, de conformidad con el art 394 LEC es no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes, debiendo cada parte satisface las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO: Así, el recurso interpuesto debe ser desestimado si bien se procederá a subsanar el error material del fallo en cuanto a íntegra desestimación de la demanda, manteniendo inalterables, ello no obstante, el resto de sus pronunciamientos.



TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil al resultar procedente subsanar el carácter desestimatorio de la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D Pablo Jesús y Dª Evangelina , debemos redactar y redactamos el Fallo de la sentencia dictada el 14 de Abril de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Toledo en los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº de orden70/2008 al haber apreciado falta de pronunciamiento que haga referencia a la existencia de defectos en la ejecución de la obra, por lo que entendemos que el mismo debe quedar redactado así: 'que debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta por D Pablo Jesús y Dª Evangelina contra la mercantil Ladrinoxa S.L., al existir según constata el perito defectos en la ejecución de la obra que liga a las partes. Así mismo, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta por Ladrinoxa S.L. contra D Pablo Jesús y Dª Evangelina y tomando en consideración las cantidades que el perito judicial ha reconocido debemos condenar y condenamos a D Pablo Jesús y Dª Evangelina a satisfacer la cantidad de 22358,76 más 15216,43 en concepto de IVA, y ello más intereses legales, sin que haya lugar dada la estimación parcial de las demandas a hacer pronunciamiento condenatorio en costas, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, y todo ello sin que haya lugar a condenar en costas derivadas de este recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.