Sentencia CIVIL Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1123/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/008532
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0008532
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 1123/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko
Lehen Auzialdiko 7 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 113/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/Prokuradorea:LUIS PEREZ AVILA PINEDO
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido / Errekurritua: Gonzalo
Procuradora/Prokuradorea: M. MERCEDES MARCO SAENZ DE ORMIJANA
Abogado/ Abokatua: BITTOR ETXABURU LEJARDI
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
veintitrés de enero de dos mil diecinueve, la siguiente
SENTENCIA Nº 33 /19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1123/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 7 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 113/17, promovido por CAIXABANK S.A., dirigida por el
Letrado D. Jesús Riesco, y representada por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo, frente a la sentencia
nº 63/18 dictada el 18-05-18 , siendo parte apelada D. Gonzalo , dirigido por el Letrado D. Bittor Etxaburu
Lejardi y representado por la Procuradora Dª Maria de las Mercedes Saenz de Ormijana. Ponente: D. Iñigo
Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 63/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO la petición subisidaria de la demanda sustancialmente, DECLARO la responsabilidad contractual por incumplimiento del pago de cuotas, de la parte demandada, DECLARO de oficio la nulidad de las cláusulas o pactos sexto y sexto bis de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 10.05.2005, es decir, la cláusula relativa a los intereses moratorios y la cláusula de vencimiento anticipado, quedando expulsadas del contrato, sin que ello afecte a la vigencia del mismo con el resto de sus cláusulas CONDENO a Gonzalo a pagar a CAIXABANK, S.A: Las cuotas del préstamo hipotecario impagadas desde el 01.06.2016 hasta la fecha de la presente sentencia, y que importan un total de 7.800,7 euros, comprensivos de 6.308, 97 euros de amortizaciones y 1.491,73 euros de intereses hasta el 19.04.2017, mas las cuotas que se hayan devengado, vencido e impagado hasta la presente sentencia.

CONDENO a CAIXABANK S.A. a estar y pasar por la declaración de nulidad de las cláusulas sexta y sexta bis, expulsadas del contrato y a no aplicarlas.

Se condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAIXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 27-06-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, no realizando la representación de D. Gonzalo , manifestación alguna al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 14-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 16-10-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 20-12-18.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes necesarios y motivos del recurso .

La demandante, Caixabank, S.A., y D. Gonzalo suscribieron un contrato de crédito con garantía hipotecaria, en escritura pública otorgada el 10 de mayo de 2005 ante el notario de Vitoria-Gasteiz Sr. Martínez de Aguirre, por importe principal de 180.000 euros y plazo de 28 años, en cuotas mensuales.

El 19 de abril de 2017 la demandante cerró la cuenta del crédito por impago de las cuotas correspondientes desde el 1 de enero de 2016 hasta el 19 de abril de 2017, en total 6.308'97 euros; el capital pendiente en ésa fecha era 138.850'87 euros; los intereses remuneratorios 1.491'73 euros y los intereses ordinarios por cuotas impagadas 32'24 euros.

Tras intentar requerir de pago al deudor sin conseguirlo, Caixabank, S.A. presentó la demanda que dio lugar al presente proceso, donde interesa con carácter principal que se declare la resolución del contrato, con pérdida del plazo, conforme a lo regulado en los arts. 1124 y 1129 del Código Civil , y se condene al demandado al pago de las referidas cantidades. Subsidiariamente, interesa la condena al pago de las cuotas vencidas y no pagadas al cierre de la cuenta, más los intereses remuneratorios e intereses ordinarios, y los que venzan hasta la sentencia.

La sentencia de instancia considera no aplicable el art. 1124 del Código Civil , al entender que la relación contractual en el momento de los incumplimientos no contiene obligaciones recíprocas. Por ello estima la pretensión subsidiaria y condena al demandado al pago de las cuotas vencidas y no pagadas hasta la fecha de la sentencia, más intereses. Asimismo en la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, de oficio, se declara la abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas del contrato de autos, pactos sexto y sexto bis, referidos a intereses moratorios y vencimiento anticipado.

Frente a la sentencia se alza en apelación la demandante. Como motivos del recurso alega, con independencia de la eventual nulidad de la cláusula contractual sobre vencimiento anticipado, que es aplicable en cualquier caso conforme a los arts. 1124 y 1129 del Código Civil la resolución y la pérdida del plazo cuando se ha producido un incumplimiento grave de las obligaciones contratuales. Incumplimiento del demandado que considera reiterado, culpable y grave para justificar la resolución anticipada y la pérdida del plazo. En el segundo motivo, respecto a las cláusulas del contrato declaradas de oficio nulas por abusivas, considera que si bien no tienen relevancia en cuanto a la reclamación, dado que no se han aplicado, sin embargo respecto al interés de demora, aun declarada nula la cláusula, a su juicio ello no significa que no se aplique ningún tipo de interés, pues entiende que se sigue devengando el interés remuneratorio.



SEGUNDO. - Condición resolutoria tácita. Arts. 1124 y 1129 del Código Civil .

En relación al incumplimiento de las obligaciones recíprocas y su gravedad en el ámbito del contrato de préstamo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018 expresa lo siguiente: ' El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante) .

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.' El contrato que contempla dicha sentencia era de préstamo y, a diferencia del de autos, no estaba garantizado con hipoteca. Ello no impide sin embargo asumir la referida doctrina en cuanto al carácter recíproco de las obligaciones contractuales en su fase de cumplimiento, pues además de la obligación de devolver la cantidad prestada fraccionadamente, existe la de pagar intereses en el plazo respectivo estipulado.

La STS de 9 de mayo de 2.013 indica en el parágrafo 244: ' Lo expuesto nos releva de entrar en el examen de la espinosa cuestión sobre la subsistencia de la categoría romana de los contratos reales, en los que, como excepción a la regla general contenida en el artículo 1261 CC , la datio rei (entrega de la cosa) opera como elemento del contrato, si bien no estará de más significar que, pese a que en algunas decisiones de esta Sala se ha mantenido su naturaleza real y unilateral - en este sentido se pronuncia de forma contundente la STS 495/2001, de 22 de mayo, RC 677/1996 , al afirmar que '[e]l contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa [...] Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario' -, otras afirman su posible carácter bilateral -la STS 1074/2007, de 10 de octubre, RC 4386/2000 precisa que '[...] no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca [....]'.

Esta última ( STS 10-10-07 ) expresa que no es lo mismo el contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca, la posición que debe aceptarse es que la persona que constituye la hipoteca debe ser propietaria del inmueble que se hipoteca, sin perjuicio del efecto convalidante de la protección registral o de la adquisición a non domino (como también ocurre en la venta de cosa ajena).

Llegados a este punto conviene recordar que una cosa es la nulidad por abusividad de la cláusula sobre el vencimiento anticipado (cláusula de resolución expresa) y otra la posibilidad de resolver el contrato (cláusula de resolución tácita, art. 1124 del Código Civil ) si el deudor de forma grave no cumple gravemente con una obligación esencial en los términos que se suscita por vía ordinaria en el presente proceso.

En nuestra sentencia de 18 de mayo de 2.018 decíamos: 'Cabe señalar asimismo, como resalta la doctrina, la referencia que representa el art. 1129 del Código Civil , en relación con los préstamos hipotecarios en los que se anule la cláusula de vencimiento anticipado, pues la propia esencia del contrato, con garantía real, sería un argumento en contra de la pérdida del plazo para el deudor insolvente.

En los Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales dirigidos por D. Manuel Albaladejo, se recoge que si la deuda estaba garantizada desde el principio, no parece procedente la aplicación de la anticipación del vencimiento derivada del artículo 1.129, regla 1 ª.' En la sentencia de ésta AP de Álava de 28 de junio de 2.018 , expusimos: ' En consecuencia los argumentos que opone el demandado, referidos a la acción ejecutiva y la posible incidencia que en la misma pueda tener la existencia o concurrencia de cláusulas abusivas, art. 561.1.3 º y 693.2 LEC , no pueden ser valorados desde la perspectiva de la acción ejecutiva, pues no nos encontramos en una ejecución, sino en un proceso declarativo ordinario.

Sin perjuicio de lo anterior, en relación con la acción resolutoria tácita, regulada en el art. 1124 del Código Civil , como pone de relieve la sentencia de instancia, la doctrina consolidada del Tribunal Supremo es reiterada en exigir, para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo, SS.TS. de 18 de noviembre de 1983 y 18 de marzo de 1991 , sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura, SS.TS. de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991 , por lo que basta que se de una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, SS.TS. de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 y 17 de mayo y 2 de julio de 1994 .' En el caso que nos ocupa el préstamo se pacta por un plazo de veintiocho años, a contar desde la fecha de la suscripción, en cuotas mensuales. El prestatario, en rebeldía procesal hasta la audiencia previa, adeudaba a la fecha de interposición de la demanda dieciséis cuotas (desde el 1 de enero de 2016 hasta el 19 de abril de 2017) a las que se deben sumar las siguientes vencidas hasta la fecha, de un total de 336. Se reclaman 138.850`87 euros de capital pendiente y 6.308'97 euros por las cuotas adeudadas en el momento de la interposición de la demanda, lo cual significa que la deuda por cuotas vencidas y no pagadas, además de las acumuladas hasta la sentencia, representa más de 4% del capital adeudado en ese momento, superior a las previsiones del proyecto de Ley de Créditos Inmobiliarios, que si bien no constituye una norma en vigor sí puede constituir, junto a otros elementos cuantitativos y personales, una referencia para valorar la gravedad del incumplimiento a efectos de la resolución anticipada del contrato. A ello se une la rebeldía del demandado, no contestó a la demanda, que se personó y compareció en la audiencia previa, lo cual ha impedido conocer las razones de su demora y la falta de argumentos de contestación o justificación de otros pagos, ni siquiera consta una voluntad cumplidora en relación con las deuda pendiente, todo lo cual permite valorar el incumplimiento como esencial y grave, así lo resalta la Juzgadora de instancia, en orden a estimar procedente la acción resolutoria conforme a lo razonado en la presente sentencia en relación con el art. 1124 del Código Civil .

La cuestión que la demandante expresa sobre la garantía hipotecaria y la eventual realización directa del bien hipotecado, sin necesidad de un embargo previo, afectará en su caso a la ejecución de la sentencia y, por ello, en ese trámite es donde se deberá interesar.



TERCERO.- Nulidad cláusulas de vencimiento anticipado e intereses moratorios .

Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia en cuanto se refieren a la nulidad por abusivas de las cláusulas sobre vencimiento anticipado e intereses de demora del contrato de autos confirmamos ésos concretos pronunciamientos que declaran la nulidad de dichas cláusulas. La recurrente sólo hace mención en su recurso a que en defecto de la cláusula sobre intereses moratorios, declarada nula, se deben aplicar los remuneratorios correspondientes.

Argumento que no podemos valorar ni estimar en los términos propuestos, pues como se apunta en la sentencia de instancia el TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/ CEE , que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

Así lo ha afirmado en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , apartado 57, y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, apartado 28.

Esta solución es consecuencia de lo previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE , en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto.

Por todo ello las consecuencias derivadas de la expulsión del contrato de la cláusula referida al interés moratorio es la inaplicación de la misma, sin que quepa sustituir o integrar de otra forma dicha inaplicación.

Todo ello sin perjuicio de los intereses procesales o remuneratorios que en su caso se puedan aplicar en virtud de lo regulado en el art. 576 LEC .



CUARTO. - Costas .

La estimación parcial del recurso es causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas. Del mismo modo tampoco cabe dicha imposición en relación con las causadas en la primera instancia, teniendo en cuenta que pese a la estimación de la demanda se declara la nulidad de las referidas cláusulas abusivas del contrato. Todo ello conforme a lo regulado en los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, S.A. contra la sentencia nº 63/18 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 113/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Siete de Vitoria-Gasteiz y en consecuencia revocamos parcialmente la misma y en su lugar acordamos: 1 - Estimar sustancialmente la pretensión principal de la demanda inicial interpuesta por Caixabank, S.A. contra D. Gonzalo .

2 - Declaramos resuelto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en escritura pública otorgada el 10 de mayo de 2005 ante el notario de Vitoria- Gasteiz Sr. Martínez de Aguirre.

3 - Condenamos al demandado a que pague a la demandante por cuotas de amortización impagadas 6.308'97 euros ; por el capital pendiente 138.850'87 euros ; y, por los intereses remuneratorios de las cuotas de amortización 1.491'73 euros .

4 - Confirmamos la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos, referidos a la nulidad por abusivas de las cláusulas sobre vencimiento anticipado e intereses de demora.

5 -No se hace especial declaración sobre las costas en ambas instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1123-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.