Sentencia CIVIL Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 571/2017 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOCUARTA
ROLLO Nº 571/2017
Procedente del procedimiento ordinario nº 5/2016
Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
S E N T E N C I A 33/2019
Barcelona, 28 de enero de 2019
Magistrados: D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO, don Sergio Fernandez Iglesias y doña MONTSERRAT
SAL SAL
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario 5/2016, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 46 Barcelona, a instancias de Raimundo
representado por el Procurador Roman Villalba Rodríguez, contra Servei Catalá de la Salut representado por el
Procurador Jaume Gasso i Espina y Zurich España representado por el Procurador Jaume Guillem Rodríguez
los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de abril de 2017 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO . La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimacion parcial de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Villalba Rodriguez en representacion de D. Raimundo , debo condenar y condeno a ZURICH ESPANA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y a SERVEI CATALA DE LA SALUT a pagar a la actora la cantidad de 15.000 € mas intereses desde la interposicion de la demanda. Cada parte pagara sus costas y las comunes por la mitad.'

SEGUNDO . Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO . Se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2019.



CUARTO . En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente el Ilmo. Sr. Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes 1. La parte actora, don Raimundo , reclama contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA la cantidad de 159.286,92 euros, más intereses y costas, fundada en mala praxis médica, basada esencialmente en alegaciones de retraso en el diagnóstico de metalosis y/o deficiencia en la limpieza del campo quirúrgico en la intervención de 19-12-2012, y defecto de información y ausencia de consentimiento informado.

Compareció voluntariamente como parte demandada el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT, en intervención que le fue admitida como coadyuvante de la demandada por auto fechado en los autos.

Zurich se opuso totalmente a la demanda, instando su absolución, con expresa imposición de costas a la parte demandante, por sus argumentos no reproducidos en aras de brevedad, que pueden verse en el tomo tercero de las actuaciones.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación de la parte demandante y oposición de la aseguradora demandada y del Servei Català de la Salut.

La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda, analizando las respectivas alegaciones de las partes enfrentadas, siguiendo detalladamente el devenir temporal de los hechos, haciendo ver que la pericia del actor se basaba en una demora diagnóstica de la metalosis o intoxicación por cobalto de la prótesis de la cadera izquierda tras una artroplastia total de cadera o sustitución de la articulación de la cadera, en referencia a una prótesis metal-metal, pero, como ilustró el Dr. Erasmo que practicó la operación quirúrgica de reemplazo de prótesis de cerámica aquel 19 de diciembre de 2012 se sustituyó por otra distinta de metal, cabeza y polietileno el cótilo o copa acetabular.

Quedó igualmente clara la rareza de esa intoxicación por cobaltosis protésica, y la multitud de pruebas realizadas al paciente hasta llegar a esa conclusión de metalosis, y así la dificultad del diagnóstico si consideramos solo 18 casos en la literatura mundial entre 2011 y 2015, añadiendo la Dra. Teresa , perita de Zurich, que a pesar del retraso en la punción que determinó finalmente el diagnóstico correcto, y eventualmente en el diagnóstico, el resultado lesivo se habría producido igualmente.

Relacionó las directrices de la AEMPS y las recomendaciones de la SECCA sobre las prótesis metal- metal, desde nota informativa de fecha 16 de mayo de 2012, pero haciendo ver que en diciembre de 2012 no se cambió la prótesis dañada por una de metal-metal como indicó el perito del actor, Dr. Jose Ramón , sino por otra de metal-poliuretano, o plástico, siendo la intoxicación excepcional como demuestra dicha estadística mundial, por lo que no podía hablarse de un retraso evitable en el diagnóstico, ni de incumplimiento de protocolo alguno de seguimiento, por lo que procedería desestimar las pretensiones del actor.

No obstante, se pregunta la sentencia si el 29-7-2014 se planteó por el Dr. Erasmo realizar una punción al Sr. Raimundo , biopsia quirúrgica de estructura articular, y análisis de sangre, esta prueba no se practicó hasta octubre de 2014, eso sí, realizando multitud de actuaciones al actor, sin dejarlo desatendido, aunque esa demora no se acreditara que produjera o agravara todos y cada uno de los resultados lesivos sufridos por el Sr. Raimundo a consecuencia de la intoxicación metálica y sus secuelas, afectación sistémica que ya padecía dicho demandante, como dijo la Dra. Teresa , perita de la compañía demandada.

En definitiva, la excepcional dificultad del diagnóstico y la multitud de pruebas practicadas al actor para ir descartando o centrando el origen del problema, hasta llegar a octubre de 2014 en que se realizó la prueba definitiva y determinante del origen de las patologías, de manera que hubo un retraso en el diagnóstico, pero un retraso justificable, y que en todo caso derivó de un error no evitable dada su excepcionalidad, concluyendo la sentencia en la inexistencia de negligencia médica, no cabiendo otorgar días de baja ni secuelas según baremo; tampoco lucro cesante no acreditado, sin perjuicio de que, mitigando el rigor legal, advierte una cierta relación entre el retraso en el diagnóstico (julio/octubre de 2014) y la agravación de la depresión, o trastorno adaptativo mixto y consiguientemente de los daños morales, por lo que valora, conforme a la demanda, en aquellos quince mil euros esos daños morales que eventualmente podría haber causado al actor ese hipotético retraso diagnóstico de julio a octubre de aquel año.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de dicha parte demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones, indicadas en síntesis, tras un exordio introductorio: 1. Error en la valoración de la prueba. Causas de intoxicación por metales; 2. Error en la valoración de la prueba.

Incumplimiento de protocolos; 3. Error en la valoración de la prueba. Existencia de retraso diagnóstico; 4. Error en la valoración de la prueba. Defecto de información; 5. Quantum indemnizatorio.

La sociedad demandada se ha opuesto a ese recurso, por motivos no reiterados en aras de brevedad, terminando por interesar la confirmación de la resolución del Juzgado de Primera Instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

También el Servei Català de la Salut formuló el correspondiente escrito de oposición al recurso, alegando lo que tuvo por conveniente, terminando por solicitar sentencia de conformidad con sus alegaciones.



TERCERO. Planteamiento general Como punto de partida de la decisión del tribunal, a manera de introducción, aceptamos plenamente los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

Por otra parte, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 , y reiteran las de 3 de marzo de 2010 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 , que: ' La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicacionesque se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis,cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicinaactual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

Conforme a la valoración de la prueba practicada, en especial los dictámenes periciales aportados a las actuaciones, hasta tres distintos de distintos especialistas en el caso de Zurich, queda claro que todo el planteamiento de la demanda, que se fundamenta en un supuesto retraso en el diagnóstico de la metalosis o intoxicación protésica de cobalto que afectó al paciente varios órganos o funciones, cayó por decaer su premisa básica de planteamiento, sacada de su informe pericial, documento 28, elaborado por el Dr. Jose Ramón , a saber, que en la cirugía de reemplazo de la cadera izquierda hecha en 19 de diciembre de 2012 se cambió la de cerámica defectuosa por otra de metal-metal, lo que se demostró incierto a la vista del testimonio del cirujano interviniente Dr. Erasmo , y de la correspondiente documentación médica de etiquetas, documento 21.35 del apelante, al folio 735, tomo 2º de las actuaciones, polietileno en cótilo y metal en cabeza; también en el documento 4.3 de la misma parte actora, al folio 157 del tomo 1º, hoja quirúrgica de la intervención, implante de polietileno; así, insiste hasta la saciedad el Dr. Jose Ramón en su informe, fallando por su base la premisa básica sobre la que pivotan las conclusiones de demora terapéutica y de déficit o ausencia informativa sobre las que se construyó la demanda; así, a modo de ejemplo, pueden cotejarse las páginas 19 del informe del informe del Dr. Jose Ramón , al folio 951, en que se compara la fricción metal-metal con la puesta de metal-polietileno, una especie de plástico; 20 del informe, folio 952, refiriéndose al incumplimiento de las recomendaciones para el seguimiento de pacientes con prótesis de metal-metal; el distinto componente acetabular, de cerámica, metal o polietileno, se fotografía en la página 28, folio 960; y se describen los diversos materiales en la página siguiente; en esa misma página 29 se describen las prótesis con par de fricción metal-metal, dedicando unas líneas a la relativamente conocida problemática de retirada del mercado mundial de ciertas prótesis, y se añade la controversia en la literatura científica y que afloró a los medios de comunicación, pero referida al par de fricción metal-metal en la cadera, cuyo par generaría en algunas ocasiones reacciones adversas, locales y sistémicas, debido a la gran liberación de iones de cobalto y cromo en el espacio articular; en la página 31, al folio 963, distingue incluso entre cuatro tipo de prótesis, todas con par de fricción metal-metal, ninguna como la colocada al Sr. Raimundo en la operación de reemplazo de cadera ya fechada; igualmente, en el apartado de recomendaciones de práctica clínica para toma de decisiones, página 32, tras decir que cada paciente debe ser juzgado de forma individual, se refiere solo a los objetivos de las vistas de seguimiento en pacientes portadores de dicho par metal- metal, refiriéndose entonces a los cuatro componentes en la evaluación, así la clínica de cualquier nuevo dolor en cadera, especialmente inguinal. En sus conclusiones finales, un tanto genéricas en cuanto no descienden al caso concreto, ni desmienten, por cierto, la extraordinaria excepcionalidad de la intoxicación metálica protésica o cobaltosis, se refiere de nuevo a los problemas técnicos en prótesis metal- metal.

También quedó clara la extraordinaria rareza de dicha intoxicación protésica, más allá incluso de lo alegado en autos en base a la prueba pericial y testifical practicada, si observamos con el perito Dr. Arturo , traumatólogo, como de los 18 casos publicados por la literatura científica, ninguno, en realidad, se ajustaba al caso dado, pues diez aparecieron tras el recambio de una prótesis cerámica rota y ocho e pacientes con una prótesis metal-metal.

Por tanto, parece claro también que no pudo sino descartarse el nexo de causalidad que refiere el apartado undécimo de la demanda de la persona apelante, tras relatar sus antecedentes, no existiendo ningún nexo cierto y directo entre las lesiones y secuelas padecidas por el Sr. Raimundo por las que se reclamó en esa demanda, y ninguna deficiente asistencia médica prestada ni por el Hospital de Bellvitge ni por el Hospital Moisès Broggi asegurados por la demandada.

Antes al contrario, podemos concluir, a la vista de la prueba practicada, en que se cumplieron los criterios médicos de atención, cautela, prudencia, diligencia y pericia que permiten sostener que la asistencia prestada al paciente se ajustó a la 'lex artis ad hoc', de conformidad a la ciencia médica conocida al tiempo de suceder la enfermedad sistémica a la que se refiere la demanda.

Así, por lo argumentado correctamente en la sentencia apelada, no se llegó a demostrarse ninguna mala praxis médica, al contrario se acredita la normopraxis , y tampoco se produjo ningún mal funcionamiento o funcionamiento anormal de la administración sanitaria no demandada, y que sin embargo compareció voluntariamente en el proceso, y fue admitida como tal. El retraso diagnóstico fue del todo justificado, procediendo en base al diagnóstico diferencial que empieza por la causa más común hasta llegar a lo más excepcional, dada la extraordinaria rareza de la metalosis padecida, ni siquiera prevista en el informe pericial del actor, como explica perfectamente el dictamen pericial de la Dra. Teresa , analizando los datos clínicos y asistenciales obrantes en autos, demostrativos, con la sentencia apelada, de la abrumadora cantidad de pruebas de las que se benefició el apelante, hasta llegar al último descarte de cobaltosis protésica, complicación extraordinariamente rara de las prótesis total de cadera.

Con el perito Dr. Arturo , en idéntico sentido, se entiende que no es exigible un diagnóstico rápido de una enfermedad rara con una forma de presentación clínica tan florida y dispar como la presentada en los autos.

Como es sabido, y se insiste de nuevo, la jurisprudencia reconoce, con carácter genérico, que la prestación médica es de medios, y no de resultado.

Prevaleciendo en el profesional la atención médica inmediata y diligente, no se vulneró ninguna norma elemental de cuidado por ninguno de los profesionales intervinientes.

En resumen de la jurisprudencia aplicable, resaltar la STS de 24.1.2007 , sobre obligación médica de medios y no de resultado, de proporcionar todos los cuidados necesarios al enfermo, y según el estado de la ciencia. Además, en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada la responsabilidad objetiva, ya que a la relación causal ha de sumarse el reproche de culpa. Al canon de la lex artis ad hoc se refiere también la STS de 25 de junio de 2003 .

En cuanto a la relación de causalidad, con la STS de 29.1.2010 , en valoración conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, siendo evidente que para responsabilizar una determinada actuación médica no sirven simples hipótesis o especulaciones sobre lo que se debió hacer o no se hizo. De tal forma que realizadas las comprobaciones que el caso requiera, solo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad, o unas conclusiones absolutamente erróneas puede basar tal tipo de responsabilidad, al igual que el supuesto de no realización de todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles - SSTS 15.2 y 18.12.2006 ; 19.10.2007 - todo lo cual conduce a criterios de limitación de la imputabilidad objetiva para recordar que no puede cuestionarse esa toma de decisiones clínicas si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes ( topoi ) del razonamiento práctico, con las SSTS de 14.2.2006 , 15.2.2006 y 7 de mayo de 2007 .

Como refiere el SCS, el informe del Dr. Jose Ramón no solo parte de una premisa errónea, lo que desvirtúa sus conclusiones, sino que, además, esas conclusiones se construyen desde la posición privilegiada que supone valorar a posteriori una actuación médica cuando ya se conoce el diagnóstico final. Este ejercicio analítico retrospectivo no resulta admisible, ya que toda valoración sobre una actuación médica se debe proyectar al instante temporal en que se produjo el hecho valorado, sin que resulte aceptable que la valoración se produzca ex post facto , es decir, cuando ya se ha visto el desarrollo o evolución de los hechos.

Y dicho retraso final de práctica de la prueba diagnóstica que resultó finalmente decisiva, tras anteriores descartes habituales en medicina, que no del mismo diagnóstico, no tuvo ninguna repercusión en el pronóstico ni evolución de la patología, más allá del daño moral eventualmente producido reconocido en sentencia. En ese sentido, como dijo la testigo Dra. Eufrasia , internista del HMB, hay muchas enfermedades sistémicas, teniendo una sorpresa mayúscula al enterarse de la intoxicación por cobalto determinada finalmente.

Con la sentencia de 17.5.2007 de la Sección Decimotercera de la A.P. de Barcelona, complementando la doctrina jurisprudencial del principio de la causalidad adecuada, la doctrina moderna permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que en todo caso será preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada y suficiente del acto antecedente, activo o por omisión, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso una relación de causalidad, conforme a los conocimientos generalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de los acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo, con la STS de 25.2.1992 .

En cualquier caso, se exige la existencia de culpa en los facultativos o en el centro sanitario, así en la STS de 5.2.2001 , y en la STS de 22 de julio de 1994 , tanto para culpa contractual como extracontractual, de manera que la evolución objetivista lo ha sido en sentido moderado, preconizando una inversión de la carga probatoria, pero sin excluir, en modo alguno, el principio de responsabilidad por culpa, y acentuando incluso el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, pero sin erigir la responsabilidad basada en el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, según doctrina de general conocimiento.

Compartiendo los argumentos de la jurisprudencia abundante sobre la responsabilidad médica de medios de los profesionales sanitarios y su actuación conforme con la lex artis ad hoc , por todas STS de 25.6.2003 , yendo al caso concreto enjuiciado, no hay responsabilidad sanitaria cuando, como en este caso, no es posible establecer relación de causalidad culposa ninguna, por depender de la misma el resultado dañoso producido; además, no todo lo previsible es evitable.

Con la STS de 534/2009, de 30.6.2009, recurso 222/2005 , bajo ponencia del Excmo. Sr. Seijas Quintana: ' Todos los datos de prueba, debidamente valorados en la sentencia, no solo ponen en evidencia la diligencia empleada, sino que descartan cualquier apelación al llamado daño desproporcionado o enorme. El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia.

La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan).

Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 )'.

En cuanto a la supuesta vulneración de los derechos de información del paciente, fácilmente se colige, con la jurisprudencia, no puede pretenderse que existiese tal vulneración, al menos con los efectos resarcitorios producidos, por carencia de información de la posibilidad de esa intoxicación por cobaltismo protésico de extraordinaria rareza en la literatura científica mundial.

Con las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4-4-2000 y 25-4-2005 , es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica.

Y como dijo la STS de 21-12-2012 , reiterando anterior doctrina, la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone, por exceso, contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia a los conocimientos de aquellos que la reciben.

Con la STSJC, Sección 4ª, de 21-10-2013, en su rollo de apelación 45/2013, el consentimiento informado no es necesario que sea exhaustivo y abarque todas y cada una de las innumerables complicaciones que puedan surgir, con la consiguiente extensión documental; el consentimiento e información se deben circunscribir a los riesgos y complicaciones más frecuentes y referidos a la intervención a la que va a ser sometido el paciente.

Por todo ello, estando probado que nos situamos en una complicación no ya infrecuente, sino excepcional, es claro que no era exigible informar al paciente de manera expresa de la misma; y, por tanto, la ausencia de información al respecto no pudo considerarse como una vulneración de los derechos de información del paciente apelante.

En definitiva, no acreditada falta ninguna a la lex artis de ninguno de los profesionales de la salud asegurados en la demandada, no pueden prosperar los motivos que insisten en extremos circunstanciales o accesorios al hilo de lo manifestado en la sentencia apelada.



CUARTO. Error en la valoración de la prueba. Causas de intoxicación por metales En este motivo se refiere el apelante a las dos causas por las que se pudo producir la intoxicación metálica tras intervención quirúrgica de prótesis de cadera, la permanencia en la cadera de fragmentos de cerámica de la prótesis rota que, por fricción con la cabeza metálica que se ha puesto en sustitución, produciría el desprendimiento progresivo de metales, o la fricción entre los diferentes componentes metálicos, para luego insistir, sin ninguna prueba objetiva, en una supuesta deficiente limpieza del campo quirúrgico en la intervención practicada dicho 19 de diciembre de 2012.

Se refiere a las manifestaciones del Dr. Erasmo y a una tesis que contraviene la jurisprudencia, que por el principio de facilidad probatoria, sería la demandada quien habría de demostrar que no hubo déficit de limpieza, hecho negativo en toda regla.

Ello no es así, abstrayendo que el Dr. Erasmo en juicio y la hoja quirúrgica explique con todo detalle cómo procedió a esa limpieza correcta del campo quirúrgico, dicho documento 4.3, limpieza conforme a protocolo, incluyendo el lavado a presión con suero fisiológico, no aceptamos el motivo por falta de prueba de ese déficit de limpieza, no constando alegado siquiera ningún dato objetivo del que pudiera desprenderse tal mera conjetura.

Y no es de recibo que ahora la misma presentante de los documentos se permita dudar de la relación del mismo documento 4.3, referido claramente a la intervención quirúrgica del 19-12-2012, no estando en cuestión la operación del 12-11-2014, su documento 21, no referida en su demanda, página 12, y pericia como objeto procesal decisivo; no cabe dudar de que la prótesis existente se sustituyó por una cabeza de metal y un cótilo de polietileno, siendo por tanto el par de fricción metal-plástico, y no metal-metal, y cayendo por su base, por tanto, todo el planteamiento esencial de la demanda, lo que no puede ocultar o ensombrecer las confusas alegaciones puestas en recurso, si consideramos, con la sociedad apelada, que se aportó a su instancia todo el historial clínico del paciente, en el tomo tercero, a partir del folio 1057, incluidas las etiquetas que ratifican el polietileno, al folio 1080 en relación al 1079 relativo a la hoja quirúrgica de 19-12-2012 que es la que nos ocupa, en idioma inglés, a la izquierda, coincidiendo con aquellos documentos 21.35 y 4.3 de la propia actora. Distinta de la intervención quirúrgica final de 2014.

En ese sentido, obran las afirmaciones contundentes del Dr. Erasmo que intervino a la sazón al apelante, de tal manera que acreditado que la prótesis colocada en diciembre de 2012 era del par metal- polietileno, minuto 11:16 según el reloj de grabación del juicio, dibujando luego a SSª la intervención; cabeza metálica cótilo de polietileno, insistiendo luego al respecto a la vista de la documentación exhibida, etiqueta izquierda en inglés; no existe ningún error en la valoración de la prueba por caer por su base, fundadas en premisa errónea, las pretensiones de la parte actora fundadas en su pericia, por lo que el motivo debe decaer.

La hipótesis diagnóstica final decisiva, de patología absolutamente excepcional, con el Dr. Erasmo , fue de rotura de cerámica con afección sistémica. El recambio fue de metal-plástico. Sobre el mecanismo de explicación, en la literatura no hay ninguna conclusión clara y evidente al respecto, seguramente por los pocos casos que se dan, aseveró el testigo perito al respecto. Hay diversas teorías, no una sola.

El mismo cirujano explicó con detalle el procedimiento quirúrgico, incluido ese suero para restos no visibles; la limpieza más exhaustiva que se puede hacer al respecto.

Respecto de la hipótesis ex novo en recurso montada sobre la hipótesis que pudiera ser cierto el razonamiento metal-polietileno constituye cuestión nueva o alegación extemporánea, que en cualquier caso no puede tener acogida en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia reiterada.

Conforme a la jurisprudencia invocada, conviene destacar que las alegaciones de la apelante son un claro ejemplo de valoración hecha a posteriori de los hechos, es decir, una vez conocido el resultado acaecido, pero la conveniencia o no de prescribir un determinado tratamiento o un tipo de intervención ha de valorarse en el mismo momento de producción del hecho, y en el momento de la prestación de la asistencia sanitaria, como tienen reconocido pacíficamente los tribunales de este orden jurisdiccional.

Se desestima este motivo.



QUINTO. Error en la valoración de la prueba. Incumplimiento de protocolos.

Insiste en cuestión nueva inadmisible el motivo partiendo de una hipótesis que no era la de demanda y pericia actora, por cuanto no puede escapar a la actora que, acreditada la excepcionalidad absoluta de la intoxicación por cobalto, afirmada por todos los testigos y peritos, incluido el Dr. Jose Ramón en su práctica clínica, la intervención en la cadera izquierda, que es la única que nos ocupa, se hizo no sustituyendo un par de metal metal, sino otro de polietileno, luego no era aplicable entonces la nota informativa de la AEMPS de 16-5-2012 para prótesis de cadera metal-metal, así en el documento 27 de la actora sobre dicha prótesis metal-metal, abstrayendo las anotaciones clínicas que no aprecian dolor en la cadera así el día 7-1-2014, en bloque documental quinto del actor, folio 189, completamente asintomático, en los documentos 8 de la demanda, de 28-4-2014 y en el documento 9, visita al EAP de Sant Feliu de 11 de junio de 2014, sin aparecer tampoco dolor en la cadera, sino otros síntomas o signos.

Se desestima, por tanto, este motivo.



SEXTO. Error en la valoración de la prueba. Existencia de retraso diagnóstico.

Este motivo ya ha sido resuelto con anterioridad, y es que todas esas alegaciones no pueden hacernos olvidar que se plantean siempre conjeturas o hipótesis ex post facto , y que no se llegó a demostrar ninguna relación o nexo causal de ninguna de esas meras hipótesis o suposiciones subjetivas, cuanto más si se basaban en premisas erróneas, cual es una prótesis metal-metal en la intervención de 2012, y dada la excepcionalidad del supuesto, como explicó especialmente la Dra. Eufrasia en juicio, siguiendo el método correcto hasta dar con el diagnóstico acertado, sin producirse ningún supuesto de morosidad diagnóstica.

Tanto la Dra. Eufrasia como el Dr. Heraclio fueron muy claros respecto de su actuación siguiendo el método diagnóstico: empezando por lo más evidente hasta finalizar en lo extraordinario, avaladas sus afirmaciones por los informes completos del porqué de cada prueba.

Y el error de diagnóstico se debe relacionar con la falta de medios, así en la STS de 16 de abril de 2007 , o en la sentencia de 31 de marzo de 2014 de la Sección Primera de esta Audiencia de Barcelona, remitiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el error de diagnóstico, referido al supuesto no dado de que no se hubieren practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos y exigibles, lo que no es el caso, ni tampoco de no puesta de todos los medios disponibles, pues en todo caso existe un margen de error independientemente de las pruebas que se realicen, con las SSTS de 15-2-2006 , 19-10-2007 , 3-3-2010 y 10 de diciembre de 2010 .

Se desestima, por tanto, este motivo, sin que la jurisprudencia aportada tenga que ver con el asunto, y, en concreto, la STJM de 8 de julio de 2016 , en supuesto de hecho que no tiene que ver con el presentado, siquiera trate de recambio de prótesis, pues tiene en cuenta recomendaciones respecto de prótesis de superficie metal-metal, con dolor incapacitante a los seis meses de la cirugía.

No se da ningún error en la valoración de la prueba, ni siquiera en el último tramo de julio a octubre de 2014, que se refiere, en realidad, a la mera práctica de la punción, no solo analítica, practicando mientras tanto, y ex ante , toda suerte de pruebas diagnósticas hasta dar con el diagnóstico acertado, cuya extraordinaria excepcionalidad queda sobradamente acreditada en los autos. Y esa dilación última consta convenientemente indemnizada en la sentencia apelada.

No otra cosa dice la STS número 33/2015, de 18 de febrero , que cita el mismo apelante: en este caso se practicaron todas las comprobaciones exigidas o exigibles y no se puede cuestionar el diagnóstico o diagnósticos iniciales por la evolución posterior, dada la dificultad que entrañó el correcto debido al Dr. Erasmo , pues se pusieron todos los medios posibles al respecto, y ' en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen '.

En definitiva, el retraso diagnóstico acertado es justificable, como dice la sentencia apelada, y el motivo debe correr la misma suerte que los anteriores.

SÉPTIMO. Error en la valoración de la prueba. Defecto de información.

Debiendo ser consciente del error de su planteamiento de base, referido a un supuesto error informativo por un supuesto recambio de cadera cerámica a otra de metal-metal, damos por reproducido todo lo dicho anteriormente en orden a la desestimación de este motivo, dando por reproducida la jurisprudencia al respecto, sin que se relacione con el objeto procesal ni la intervención de la cadera derecha ni la suerte de la prótesis cambiada a la que se refirió el intentó de aportación documental rechazado por esta sala.

En esa línea, como ha dicho la sentencia de 19 de enero de 2016 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJC, el Tribunal Supremo ha señalado que el defecto absoluto del consentimiento informado se considera como un incumplimiento de la 'lex artis' -incumplimiento que en este caso no ha tenido lugar, pues no se ha probado, más allá de las referencias subjetivas de la actora- y revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones realizadas sin tal consentimiento informado, con la STS de 1 de febrero de 2008, recurso 2033/2003 .

Y luego: ' Este mismo Tribunal ha dicho en otras ocasiones, que no por cualquier error administrativo o insuficiencia de dicho consentimiento, o la aparición de una complicación, necesariamente pueda ser ello fundamento para apreciar la relación de causalidad y fundamentar la acción resarcitoria en contra de la Administración Pública. La viabilidad procesal del principio de responsabilidad patrimonial es siempre el funcionamiento irregular de la actividad administrativa ( artículos 106.2 de la Constitución y art. 139 de la Ley 30/1992 ), en sus distintas modalidades, lo que supone apreciar la relación de causalidad entre la asistencia médica y el resultado obtenido. Un defecto burocrático no puede ser más relevante que dicha asistencia médica, cuando se ha acreditado que se aplicó de conformidad con la lex artis, y el paciente fue debidamente informado. Ocurre que cuando se presenta una complicación post operatoria, parece ser que el defecto de consentimiento informado se utiliza la panacea para fundamentar la acción resarcitoria. Por ello se debe analizar dicho consentimiento debidamente de acuerdo con el principio de proporcionalidad, entidad de la operación quirúrgica y la complicación aparecida posteriormente.' Con reiterada jurisprudencia, para que pueda surgir la responsabilidad del personal sanitario o del centro hospitalario se requiere ineludiblemente que haya intervenido culpa o negligencia del facultativo que realizó el acto médico o clínico enjuiciado, ya que, en la valoración de la conducta profesional de médicos y sanitarios en general queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, siendo imprescindible que a la relación causal, material o física, haya de sumarse el reproche de culpabilidad, así en SSTS de 11.3.1991 , 8.5.1991 y 10.11.1997 .

En concreto, con la sentencia de 20.6.2007 de esta Sección Decimocuarta de la A.P. de Barcelona, en un caso de solicitud de indemnización por las secuelas derivadas de una infección contraída durante la intervención quirúrgica, nos debemos remitir al estado de la ciencia actual en medicina, y, muy especialmente, a la causa u origen del resultado dañoso. No es suficiente el nexo entre la intervención en el quirófano y la infección, como tampoco, en ese supuesto, puede acudirse a la doctrina del daño médico desproporcionado, o resultado 'clamoroso' con la doctrina de la sentencia 943/08 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

En este caso, no concurre la importante disonancia entre el riesgo inicial que implica la actividad médico quirúrgica referida en demanda y la consecuencia producida según se prueba por la actora, por lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, por lo que no se alteran los cánones generales sobre responsabilidad civil médica, en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa, ya referida más arriba, en la consabida falibilidad de la ciencia humana.

Compartiendo los argumentos de la jurisprudencia abundante invocada por la parte demandada, sobre la responsabilidad médica de medios de los profesionales sanitarios y su actuación conforme con la lex artis ad hoc , por todas STS de 25.6.2003 , yendo al caso concreto enjuiciado, no hay responsabilidad sanitaria cuando, como en este caso, no es posible establecer relación de causalidad culposa ninguna, por depender de la misma el resultado dañoso producido.

Además, no se ha probado ninguna vulneración del deber de información, y menos la desinformación que refiere a destiempo la apelante, en cuanto referida al par metal-polietileno, pues su demanda se refería solo al metal-metal, así en su página 21, de nuevo extemporánea, ex art. 456 LEC , como cuestión nueva inadmisible en esta alzada.

Y nada hay que contradiga que fuera médicamente posible ni aceptable llevar a cabo una actuación diferente a la que se adoptó en cada una de las fases de la asistencia médica, debiendo estar al caso concreto.

Además, al hilo de lo dispuesto en la sentencia de la A.P. de Murcia de 21.3.2006 , no se habría probado ningún daño y perjuicio derivado del supuesto incumplimiento de la obligación de información.

Siempre solo ex abundantia , la omisión del requisito del consentimiento informado debe guardar relación causal con el resultado dañoso para permitir la indemnización pretendida: SSTS de 10.11.97 , 16.12.97 y 27.9.2001 , por todas. Nunca se responde, aun omitiendo la información referida, en supuestos de urgencia vital, ni cuando pueda afirmarse con una posibilidad rayana en la certeza, que el paciente se habría sometido igualmente a la intervención médica si hubiera mediado dicha información, aparte el mero valor 'ad probationem' para estos casos, de la constancia escrita de la información, con las SSTS de 2.11.2000 , 2.7.2002 y 29.7.2008 , por todas.

En definitiva, no cabe imputar a la Administración asegurada por dicha compañía aseguradora demandada, conforme a lo dispuesto, por todas, en las sentencias del Tribunal Supremo de 15.3.1993 , 8.4.1996 y 8.4.1996 , pues la responsabilidad de la administración sanitaria solo podría determinarse cuando la actuación de los profesionales sanitarios a su servicio hubiese podido calificarse de culposa o negligente, o se hubiese producido un defectuoso funcionamiento de sus instalaciones o medios materiales -no se acreditó colonia de bacterias en las mismas cuando estuvo ingresado el paciente, ni siquiera se alegó al efecto, por ejemplo-, aspectos, ambos, que no se dieron en este supuesto.

OCTAVO. Cuantía de la indemnización Este motivo ha de correr la misma suerte que los anteriores, al no ser procedente indemnización ninguna, más allá de la acordada en la sentencia apelada, que no puede ser revisada en esta alzada, conforme al principio tantum apellatum quantum devolutum , y es que no puede olvidarse el planteamiento genérico correcto de la demanda, pivotando sobre el nexo causal que no se demostró respecto de ninguna de las otras indemnizaciones solicitadas por el actor, hoy apelante.

NOVENO. La imposición de costas de esta alzada La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se remite a lo dispuesto en el reiterado art. 394, en aplicación del criterio preferente del vencimiento objetivo.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Raimundo contra la sentencia de 19 de abril de 2017 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.