Sentencia CIVIL Nº 33/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 412/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00033/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15019 41 1 2017 0000771
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CARBALLO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000230 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: RAFAEL OTERO SALGADO
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Gregoria , Arturo
Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ BORRAZAS
Abogado: JUAN CARLOS CASTRO POMBO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 28 de enero de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 412-2018 ,

interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2018 por el juzgado de primera instancia
núm. 1 de Carballo , en los autos de juicio ordinario núm. 230-2017 , siendo parte como apelante, la
demandada, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. , con número de identificación fiscal A 70302039,
con domicilio social en A Coruña, Rúa Nueva, 30-32, representada por el procurador don Rafael Otero
Salgado, bajo la dirección del abogado don Fernando Varela Borreguero; y siendo parte como apelados , los
demandantes, DOÑA Gregoria , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio
en c/ DIRECCION000 , núm. NUM001 - NUM002 , A Laracha (A Coruña) y DON Arturo , provisto del
documento nacional de identidad nº NUM003 , con domicilio en PASEO000 , núm. NUM004 , Marín
(Pontevedra), representados por la procuradora doña María del Carmen Vázquez Borrazás, bajo la dirección
del abogado don Juan-Carlos Castro Pombo; versando los autos sobre acción de nulidad o anulabilidad
contractual.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 15 de enero de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 1 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Gregoria y Arturo (quienes actuaban en beneficio de la comunidad hereditaria y de la comunidad postganancial subsiguiente al fallecimiento de Nicolas ), representados ambos por la Procuradora Sra. Vázquez Borrazás y defendidos por el Letrado Sr. Castro Pombo; contra la entidad mercantil ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por el Procurador Sr. Otero Salgado y defendida por el Letrado Sr. Varela Borreguero; DEBO DECLARAR Y DECLARO ANULADOS los contratos de suscripción de OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAIXA GALICIA EM 01-07-05 suscrito por Gregoria y Nicolas el 9 de junio de 2.005 con la entidad Caixa Galicia (en la actualidad ABANCA) por un importe de 30.000 euros, así como del contrato de suscripción de PARTICIPACIONES PREFERENTES CAIXA GALICIA EM 18-05-2009 suscrito por Gregoria y Nicolas el 27 de marzo de 2.009 con la entidad Caixa Galicia (en la actualidad ABANCA) por un importe de 20.000 euros.

Y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a AB.ANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. a restituir a los actores (para su integración en las Comunidades en cuyo favor accionan) la suma de 50.000 euros incrementados con el interés legal del dinero desde la fecha de contratación de cada producto complejo hasta su completo pago.

Dicha obligación habrá compensarse con la correlativa obligación impuesta a la demandante de devolver a ABANCA, S.A. la cantidad de 10.782,52 euros (correspondientes a los intereses percibidos por los productos y cupón corrido), incrementados en el interés legal del dinero desde su percepción hasta su completo pago o compensación; debiendo devolver asimismo a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. la cantidad de 34.375,58 euros (correspondientes a la venta de las acciones resultantes del canje de participaciones preferentes y subordinadas), incrementados con los intereses legales desde el momento de su percepción hasta su completo pago o compensación.

Las Costas procesales se imponen a ABANCA, S.A.'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Abanca Corporación Bancaria, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Otero Salgado.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 21 de noviembre de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al procurador Sr. Otero Salgado, en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria, S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Vázquez Borrazás, en nombre y representación de doña Gregoria y de don Arturo , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 21 de diciembre de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de enero de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Se circunscribe el presente recurso de apelación, a la infracción del art. 1301 del C.c . y Doctrina del T.S. que lo interpreta, entendiendo la demandada que se ha producido una evaluación errónea de los requisitos para que pueda estimarse la excepción de caducidad.

A tal fin, se invoca la sentencia del T.S. de 20.12.2016 que fija el día inicial para el ejercicio de la acción ('dies a quo') el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o el devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el Frob, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido.

Como hechos se indica que los actores -hoy apelados- presentaron reclamación ante el Instituto Gallego de Consumo el 27.12.2012, luego a fecha de presentación de la demanda 2 de junio de 2017, habrían transcurrido más de 4 años. 'Estando en disposición de conocer' las características del producto/s.

Se invoca también la fecha de suspensión del pago de intereses, lo cual se comunicó como hecho relevante a la CNMV el 30.3.2012, el cual tuvo amplísima difusión, siendo un hecho notorio; y respecto a las participaciones preferentes de esta litis no abonándose los de 18 de mayo, 18 de agosto y 18 de noviembre de 2012, ni los de 18 de febrero y 18 de mayo de 2013, con más de cuatro años contados anteriores a la presentación de la demanda.

Segundo.- Pues bien, el motivo en modo alguno puede ser atendido. La evolución actual de la jurisprudencia del T.S. no permite una interpretación como la invocada por el recurrente. Véase la sentencia del T.S. de 21 de marzo de 2018 -recurso nº 2671/2015 -, la cual cuando se refiere al plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad, indica que no puede identificarse la consumación del contrato con su perfección, con cita de la sentencia del Pleno de 12.I.2015, sentando como doctrina la misma que en las relaciones contractuales complejas, la consumación del contrato 'no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Pero a su vez, como nos recuerda también la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero mediante una interpretación del art. 1.301 del C.C . ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, de aquella Doctrina ' no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1.301.IV del C.C ., que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato'. De hecho tal sentencia del T.S. para un producto complejo, estimó que el 'dies a quo' era la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes.

Igualmente la sentencia del T.S. de 30.I.2018 -recurso nº 428/2015 - para acciones subordinadas, conjuga el plazo del art. 1301 del C.C ., redactado en tiempos donde los contratos no revestían especial complejidad, en cuanto al 'dies a quo' (día inicial) con el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', cuando se tiene cabal y completo conocimiento de las consecuencias del contrato.

Esta A. Provincial en múltiples ocasiones ha interpretado el inicio del cómputo, compartiendo íntegramente la argumentación de la sentencia apelada, las consecuencias del contrato -consumación- existiendo un canje obligatorio por acciones, no se produjeron hasta que se produjo tal canje, bien se toma como fecha la resolución del Frob de 7 de junio de 2013 (BOE 11 de junio), o bien la aceptación de 1 de julio de 2013, la caducidad no se había producido, presentándose la demanda el 2 de junio, conjugándose así con el ejercicio de la 'actio nata', habiéndose cobrado 34.375,58 €, conociéndose así definitivamente las consecuencias del contrato.

No pueden por ello invocarse otras fechas, siendo además la cuestión de interpretación restrictiva, debiendo probar la caducidad quien la invoca, habiendo establecido 'ad exemplum' el T.S. en la sentencia alegada distintas alternativas, por lo que la sentencia apelada debe de ser confirmada, consumándose el contrato con el canje obligatorio del Frob, no pudiendo retrotraerse a momentos anteriores donde todavía no se conocían las definitivas consecuencias -denuncia ante consumo-, o fechas en que se dejaron de pagar intereses , estando ante productos perpetuos, con previsión de no devengo en determinadas circunstancias.

Como ya se indicó, en resoluciones de esta Sala el T.S. no cambió su criterio tradicional, para fijar el 'dies a quo' al 30 de septiembre de 2.011, e incluso el auto de 20 de mayo de 2015 -recurso nº 1269/2014 - estableció que la fecha de canje obligatorio, cono inicio de la caducidad 'no se opone a la doctrina que recientemente ha fijado' el T.S. Desde luego tampoco basta alegar genéricamente un público conocimiento, o el hecho relevante de la comunicación a la CNMV, sino un conocimiento individualizado del inversor.

Todo lo cual conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado.

Tercero.- Las costas se imponen al recurrente, a tenor del art. 398 nº 1 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Carballo, de 15.1.2018 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente. Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.