Sentencia CIVIL Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 345/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 345/2018- AUTOS Nº 1453/2017 y Acumulados 1485/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 GRANADA
ASUNTO: Modificación Medidas
PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 33/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.MAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 345/2018- los autos de Modificación de Medidas nº 1453/2017 y
Acumulados Nº 1485/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda
de Don Joaquín contra Doña Aurora .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha doce de marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Joaquín contra D.ª Aurora , y en su virtud acuerdo mantener la pensión compensatoria reconocida a la primera en la sentencia de 2.6.05, autos de divorcio n.º 423/05 . Sin costas.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada; y una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito, dictándose Auto con fecha 17 de mayo de 2018 denegando la prueba solicitada para esta alzada por el apelante, resolución que fue recurrida en reposición por dicha parte, dictándose Auto con fecha 06 de junio de 2018 desestimando dicho recurso, y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre desestima la demanda promovida por don Joaquín contra doña Aurora y acuerda mantener la pensión compensatoria fijada a la misma en sentencia de 2.6.2005. La sentencia, acordaba el divorcio de mutuo acuerdo, que aprobaba el convenio regulador en el que se establecía una pensión compensatoria de 150 euros mensuales ya asumidas en el convenio de separación del año 2003. En el año 2005, el demandante dice haber tenido unos ingresos de 45.643 euros, y la demandada de 17.279,09 euros. Al optar por la jubilación anticipada, por lo que en el año 2009 interesó la supresión de la pensión compensatoria, denegada y del derecho de atribución de la vivienda que se vio estimado. Aduce, que ha cumplido 65 años pasando a jubilación forzosa siendo sus ingresos de 35.941 euros anuales. Alega asimismo que la situación de la demandada ha mejorado al pasar a jubilada y heredar de sus padres. Admite la demandada que ha cobrado una pensión de jubilación en 2016 de 21.976 euros, frente a los 17.270 que percibía en el año 2005, y alega que el demandante percibe otros ingresos de 6000 euros por alquiler de una vivienda de su propiedad. Se analiza la prueba, la naturaleza del procedimiento, y la concurrencia de cambios sustanciales a partir de la ultima demanda de modificación de medidas que se resuelve en sentencia de 15.6.2010, confirmada por esta Audiencia, estimando que no concurren los requisitos precisos para estimar la demanda.



SEGUNDO.- Se recurre la sentencia por el demandante inicial, que opone infracción del art. 90.3º, 91 y 100 CC en relación con 775.1 LEC, en la que se limita a hacer referencia a los requisitos de la acción, para disentir luego de la valoración de la prueba que la sentencia contiene. Lo cierto es que los hechos de los que parte son los recogidos en la sentencia, y desde luego los que se hacían constatar en la separación primero y luego en el divorcio, manteniendo el apelante la realidad de los ingresos de uno y otro, en los que se advierte que por su parte, admite 35.941 además de 6000 euros por alquiler de una vivienda de su propiedad, frente al incremento de la demandada que ha visto ligeramente incrementados. No aclara la diferencia de sus ingresos en el año 2009 cuando se acoge a la jubilación anticipada y los actuales,, pues aquella ya era una situación consolidada cuando insta la anterior modificación de medidas.

La sentencia que se cita de esta misma Sala y ponen, de 14.11.2014, señala, que 'El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

Conviene destacar como la STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Atendido el tipo de proceso -se dice en la citada sentencia- en el que nos encontramos, de modificación de medidas (cauces procesales del artículo 775 de la L.E. Civil ), que no puede el tribunal entrar a valorar ex novo para su revisión, las anteriores circunstancias concurrentes en el panorama familiar, sino atender a si se han acreditado producidas o no, alteraciones serias o substanciales de las relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge, que supongan la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil).

Ciertamente las pensiones, tanto alimenticias como compensatoria, fijadas en la sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado al pago, y conforme a la carga general de la prueba u 'onus probandi' establecido en el vigente artículo 217 de la LEC, que se haya producido un cambio de tal entidad en su fortuna o en la del otro que justifique el acogimiento de su pretensión.

Dice el artículo 97 del Código Civil: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

La interpretación jurisprudencial del precepto tiene su base en una sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero del 2010, es la STS nº 327/2010, que reproducimos, en parte, a continuación: '- Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009).

Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005: ' La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 (13) :'... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts. 142 y ss. CC)'). [...]'- La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal-' El examen de las circunstancias alegadas, pone de relieve que parte en esencia de las mismas que se tuvieron en cuenta en la anterior demanda de modificación de medidas, y la situación que ahora describe no constituye en modo alguno ese cambio sustancial de circunstancias, precisas para estimar la demanda.

Los demás motivos constituyen un ritornello incesante acerca de los mismos hechos, respeto al convenio, vulneración del art. 97 CC, que parte siempre de la misma premisa no probada, cambio de circunstancias, pretendiendo ahora la aportación de documentos que constituyen un cambio en su propia versión anterior acerca de la situación económica y que a nada conducen.

Atendida la amplitud del recurso y la concretas razones en que se sustenta, no cabe sino mantener la correcta valoración de la prueba que se contiene en la sentencia y confirmar aquella.



TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena al apelante en las costas generadas ( arts.

398 y 394 LEC).



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Elena Marín Gómez en nombre y representación de Don Joaquín contra la sentencia de doce de marzo de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Granada en los autos de Modificación de Medidas Nº 1453/2017 y Acumulados Nº 1485/2017 seguidos a instancias de Don Joaquín contra Doña Aurora , de los que dimana el presente rollo, CONFIRMANDO dicha resolución, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/ s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 034518, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que firmada la anterior Sentencia Nº 33/2019 dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 345/2018 por el/los Iltmo/s que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,