Sentencia CIVIL Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 497/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0125140
Recurso de Apelación 497/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 747/2016
APELANTE Y DEMANDADA: BANKIA SA
PROCURADOR D. JACOBO GARCIA GARCIA
APELADO Y DEMANDANTE: Dña. Lorenza
PROCURADOR Dña. NOEMI JURADO LAPEÑA
SENTENCIA Nº 33/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por su
presidente, FRANCISCO MOYA HURTADO, y por los magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ y
ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso
declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del juicio ordinario, procedente del
Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y cuatro de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el
número 747/2016 (Rollo de Sala número 497/2018), que versa sobre nulidad de contrato y en el que son parte:
como APELANTE y DEMANDADA, la entidad mercantil 'BANKIA, SA', defendida por el letrado don Diego
Parra García y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por la procuradora don
Jacobo García García; y como APELADA y DEMANDANTE, DOÑA Lorenza , defendida por la letrada doña
María Josefa García Martínez y representada, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por la
procuradora doña Noemí Jurado Lapeña. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO

BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer y la decisión
de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y cuatro de Madrid dictó, en fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciocho, en el proceso declarativo de juicio ordinario registrado con el número 747/2016, SENTENCIA DEFINITIVA que contiene el siguiente FALLO: '... ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA por Dª. Lorenza contra BANKIA S.A y, en su virtud: 1.- Declaro la NULIDAD RELATIVA, (anulabilidad) de los contratos u órdenes de compra de participaciones preferentes suscrito entre las partes, por error en el consentimiento.

2.- Acuerdo la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, correspondiendo por ende a la parte actora devolver a BANKIA S.A. cualquier cantidad o cosa recibida en virtud del contrato, ya sean intereses, acciones de la entidad o el precio de estas, si ya se vendieron; en el caso de las cantidades recibidas, devengarán a favor de la demandada el interés legal del dinero desde la fecha de su percepción; y BANKIA deberá devolver el importe del capital invertido, y las cantidades cobradas en concepto de depósito de los valores y acciones, en su caso, con su respectivo interés legal desde la fecha de cada entrega, 3.- La demandada deberá abonar los intereses del art. 576 LEC , al ser una consecuencia jurídica de la estimación de la demanda e incluirse en el suplico que se condene a todas las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de nulidad.

4.- Todo ello con expresa condena en costas a la demandada ...'.



SEGUNDO.- La representación procesal de la entidad demandada, 'BANKIA, SA', interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, mediante escrito en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso por los motivos aducidos en el escrito de interposición, se revoque la que se recurre y se desestime en su integridad la demanda interpuesta contra BANKIA, SA con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte actora, ahora recurrida.



TERCERO.- La representación procesal de la demandante, doña Lorenza , dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, por medio de escrito en el que solicita que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte resolución por la que, desestimando el recurso, se confirme íntegramente la dictada en su día por el juzgador de instancia, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y comparecidas éstas ante este tribunal, por su presidente se dispuso señalar, para que tuviera lugar el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día diecisiete de enero de dos mil diecinueve, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La función revisora que corresponde al Tribunal de Apelación, conforme se desprende de lo preceptuado por los artículos 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene legalmente circunscrita, de modo exclusivo, a los puntos y cuestiones planteados en el recurso que delimita el ámbito objetivo de la alzada; y ha de efectuarse, en todo caso, con estricta sujeción a los términos en que el debate quedó planteado por las partes ante el tribunal de primera instancia y sin empeorar la situación reconocida al apelante por la propia resolución recurrida.

Desde esta perspectiva, el objeto de la presente alzada -según se viene a concretar en el escrito de interposición de recurso- viene delimitado, en definitiva, por las siguientes cuestiones: 1.º.- La determinación del término inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, por consentimiento viciado por error, respecto del contrato litigioso.

2.º.- La inexistencia del vicio de consentimiento apreciado por la sentencia y, por ende, la improcedencia de la declaración de anulabilidad efectuada.

Tales cuestiones son, por tanto, las únicas que pueden ser objeto de examen, valoración y pronunciamiento, por parte de la Sala, en esta resolución, por imperativo de la obligación de Congruencia impuesta por los artículos 218 , 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- La cuestión relativa a la determinación del término inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, por consentimiento viciado por error, respecto de los contratos de suscripción y adquisición de PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID SERIE II 2009 ya ha sido objeto de valoración y pronunciamiento por parte de la Sala, entre otras, en sus sentencias de 27 de octubre , 24 de noviembre y 27 de diciembre de 2017 y 20 de febrero y 17 de julio de 2018 .

Como se señalaba por el tribunal en la primera de dichas resoluciones, '... Partiendo de que el vicio de consentimiento aducido se califica por el error sobre la naturaleza del producto contratado y el riesgo inherente, difícil de comprender sin un adecuado asesoramiento técnico, el cese en el pago de los cupones sólo ofrece una valoración parcial, una puesta en alerta primaria que puede ser suficiente para que algunas personas se cuestionen la verdadera naturaleza del producto, pero no necesariamente para que cualquier persona se represente como probable el riesgo de pérdida de todo o la mayor parte de lo invertido, pues en ese momento sólo se frustra la rentabilidad, pero aparentemente se conserva el capital, de tal manera que si el inversor entendió la operación como un depósito sin riesgo, la ausencia de la rentabilidad prometida no tiene por qué cambiar esa percepción, pues aún no se ha delatado el factor más característico de este producto bancario: tratarse de una parte del capital de la entidad bancaria. Esto sólo se evidenció de manera incuestionable con la Resolución del FROB de 16 de abril de 2013, que en su fundamento de derecho octavo explica cómo han de soportar los acreedores subordinados las pérdidas de la reestructuración, obligando a convertir sus valores en capital cuando, como es el caso, se trata de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento, lo cual se concreta y desarrolla luego en el acuerdo noveno de la Resolución ...'.

Conforme a tal doctrina debe concluirse que, en el supuesto enjuiciado, presentada la demanda inicial, rectora del proceso, en fecha 4 de julio de 2016 -como pone de manifiesto la oportuna diligencia de presentación extendida al folio 1- la acción de anulabilidad ejercitada por la demandante no se encontraba, en ningún caso, caducada. En primer término, porque en tal momento no había transcurrido el plazo legal de cuatro años computado desde la fecha de la reseñada resolución del FROB de 16 de abril de 2013.

En segundo término, porque, como razona la sentencia apelada, al tiempo de interposición de la demanda tampoco habían transcurrido cuatro años desde el momento en que actora dejó de percibir los rendimientos procedentes de las Participaciones Preferentes en cuestión, lo que se produjo, como la propia recurrente admite en su escrito de recurso, el 7 de julio de 2012.

Y, en último término, porque no se evidencia, en modo alguno, que la actora, al proceder a la venta de algunas de las participaciones preferentes adquiridas en fecha 20 de octubre de 2010, tuviera pleno y cabal conocimiento del factor más característico de este producto bancario, esto es, que se trataba de una parte del capital de la entidad bancaria; ni tampoco del riesgo inherente a dicho producto de pérdida de toda la inversión.

En consecuencia, resulta incuestionable que la desestimación de la excepción opuesta por la representación procesal de la entidad 'BANKIA, SA' aparece como plenamente correcta.



TERCERO.- La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad.

Y, por esta razón, son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El error vicio de consentimiento se configura, como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 -y reiteran, entre otras, las Sentencias de la misma Sala de 29 de octubre de 2013 , ó 20 de enero de 2014 -, conforme a los siguientes postulados: I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- En segundo término es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

III.- En tercer lugar, es también preciso que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

VI.- En último término, es preciso que el error, además de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.



CUARTO.- La adquisición del producto financiero litigioso -PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CAJA MADRID 2009-, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre la entidad bancaria demandada -entonces, 'CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID'- y doña Lorenza .

Efectivamente, la adquisición del producto financiero objeto de litis no constituyó una operación aislada, sino que se produjo porque doña Lorenza era cliente de la entidad bancaria demandada con mucha anterioridad y en tal condición de cliente le fue ofrecida, por un empleado de la demandada, la adquisición del producto financiero objeto del litigio. Hecho que vino a ser reconocido mediante el testimonio de doña Encarna , empleada de la entidad demandada que depuso como testigo en el acto del juicio.

Desde esta perspectiva, debe recordarse que el contrato bancario -negocio jurídico concluido entre una entidad bancaria y un cliente- puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o entidad de crédito o financiera y un cliente dirigido a crear, modificar o extinguir una relación jurídica cuyo objeto lo constituye una operación bancaria.

Las operaciones bancarias pueden ser: operaciones activas -en las que banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente (concesión de créditos y préstamos); operaciones pasivas -en las que el banco capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos (aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de obligaciones....); operaciones neutras -en las que el banco desarrolla otros tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación, intervención en cobros y pagos, servicio de caja, etc.).

En el supuesto enjuiciado, es evidente que la operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica establecida entre las partes litigantes era la obtención de un beneficio o utilidad del capital poseído por los causantes de los demandantes que, al no destinarse a sufragar gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro obtenido.

El ahorro obtenido por los particulares puede recibir tres aplicaciones: el atesoramiento -conservación del activo monetario reteniendo el control total y excluyendo la posibilidad de obtener una rentabilidad del mismo-; la imposición - depósito del activo monetario para mantener su liquidez y obtener un rendimiento, beneficio o provecho económico, excluyendo totalmente la eventualidad de poner en riesgo el capital (perfil meramente ahorrador)-; y la inversión -adquisición de bienes para la obtención de unos ingresos o rentas a lo largo del tiempo, sin excluir la eventualidad de poner en riesgo su capital, en un mayor o menor porcentaje (perfil inversor, bien conservador, moderado, dinámico o agresivo)-.



QUINTO.- Sobre la base de todo ello, es evidente, por virtud de lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil , que de la relación obligatoria principal, esencial y fundamental establecida inicialmente entre las partes, surgía para la entidad bancaria una específica obligación de asesoramiento.

Ciertamente, cuando un particular -cliente minorista por antonomasia- deposita sus ahorros en una entidad bancaria para obtener una rentabilización de los mismos, es indudable que el banco que los recibe asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar al cliente el producto o instrumento financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil.

Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento contemplado en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores - artículo 140.g) del actual texto refundido de la Ley del Mercado de Valores , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre-, en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Esta obligación de asesoramiento impone, asimismo, a la entidad bancaria -como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , por un lado, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular -consumidor- y el banco - empresario en el ejercicio de su actividad empresarial-; y, por otro lado, por virtud de lo establecido por el artículo 79 bis de la mencionada Ley del Mercado de Valores - artículos 209 a 216 del actual texto refundido de la Ley del Mercado de Valores , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre- la obligación de obtener, en primer lugar, toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado TEST DE IDONEIDAD- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado TEST DE CONVENIENCIA-.



SEXTO.- Sentado todo lo anterior, para valorar si el consentimiento prestado por doña Lorenza para la adquisición del producto financiero litigioso -PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CAJA MADRID 2009-, se encontraba viciado por error invalidante, ha de tenerse presente: En primer lugar, que las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo.

Sus características son, sucintamente, las siguientes: 1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.

3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

En segundo lugar, que el producto litigioso -ofrecido a doña Lorenza por la entidad demandada, por medio de uno de sus empleados- fue comercializado como producto seguro, con la garantía de Caja Madrid, de rentabilidad atractiva y de fácil liquidez.

En tercer lugar, que no se ha justificado adecuadamente, por la representación procesal de la entidad demandada -a quien incumbía la correspondiente carga probatoria-, que la oferta realizada incluyera algún otro producto adicional.

En cuarto lugar, que doña Lorenza , ha de ser clasificada, indudablemente, como cliente minorista, habida cuenta de lo establecido por el artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores - artículos 203 a 206 del actual texto refundido de la Ley del Mercado de Valores , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre-; pues de los elementos probatorios aportados al proceso no se objetivan, en absoluto, datos o elementos fácticos que permitan presumirle la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

En quinto lugar, que los elementos probatorios aportados al proceso no acreditan, en absoluto, que la entidad demandada hubiere efectuado el oportuno TEST DE IDONEIDAD de doña Lorenza , en relación con su situación financiera y sus objetivos de inversión, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo.

La necesidad de realizar, con anterioridad a la comercialización del producto litigioso, dicho TEST DE IDONEIDAD resultaba procedente, en todo caso, de modo adicional al oportuno TEST DE CONVENIENCIA, como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que -como se ha dejado precedentemente razonado- correspondía a la entidad demandada.

En sexto lugar, que el oportuno TEST DE CONVENIENCIA legalmente exigible -dirigido, como asimismo recuerda la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa- fue realizado a doña Lorenza como justifica el documento número 8 de los acompañados al escrito de demanda.

En séptimo lugar, que aunque el TEST DE CONVENIENCIA que suscribió doña Lorenza concluye en un resultado CONVENIENTE para el producto en cuestión, no permite afirmar, con una mínima y razonable certeza, que el mismo tuviera un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las participaciones preferentes. Y ello, habida cuenta del carácter genérico de las preguntas incluidas en el cuestionario; de las respuestas que aparecen marcadas -que, por otra parte, no consta suficientemente acreditado se correspondan con las real y efectivamente facilitadas por la cliente, al aparecer ya impresas en el propio test y no marcadas directa y personalmente por la propia cliente-; y de la falta de acreditación de que, para la cumplimentación del test, la actora hubiere tenido ocasión de leer directamente el cuestionario que se le sometía y se le hubiere ofrecido la oportunidad de poder contestarlo con la necesaria y suficiente reflexión.

Así, a la pregunta 1, relativa a los conocimientos que, en base a su nivel de estudios y experiencia, posee sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros, marcar con una X la respuesta 'entiendo la terminología', nada aporta para obtener un adecuado conocimiento sobre su verdadera y real comprensión sobre tales cuestiones; a la pregunta 2, relativa a si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta 'Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos 'aspectos necesarios' concretos que el cliente afirma conocer; y a la pregunta 3, -que indudablemente requiere tener ciertos conocimientos financieros previos que solo pueden presumirse en personas con sobrada experiencia en la materia-, relativa a si 'Conoce y entiende Ud. las variables que intervienen en la evolución de este producto, como son: la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes -que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo- y el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entono Euro', marcar con una X la respuesta 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', es evidente que no permite, en modo alguno, afirmar el conocimiento concreto y real de los efectos y consecuencias derivados del funcionamiento de las variables reseñadas y, por ende, del propio producto ofrecido.

Y, en octavo lugar, que, en todo caso, carece de toda relevancia el hecho de haber suscrito con anterioridad, las participaciones preferentes emitidas por la misma entidad en el año 2004, por cuanto no se han justificado, en modo alguno, las condiciones en que las mismas fueron comercializadas en su momento.

SÉPTIMO.- Con base en los anteriores presupuestos, ha de concluirse: 1.º.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de la actora, que no ha sido convenientemente determinado.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado-, sino que se trata, en puridad de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable. Efectivamente, la renta fija supone, en líneas generales, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que, en las participaciones preferentes, existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

2.º.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de la demandante, dada la complejidad del producto en cuestión y los escasos conocimientos y experiencia financiera de los mismos, que permite afirmar su misma clasificación de cliente minorista.

OCTAVO.- En función de las anteriores conclusiones puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que la demandante, al adquirir el producto litigioso, carecía de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo, por lo que es evidente que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información recabada y facilitada por la propia entidad demandada.

En sentido, debe recordarse que la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 fijó -como recuerda la Sentencia de la misma Sala de 7 de julio de 2014 - fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos: 1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores o artículos 209 y 210 del actual texto refundido de la Ley del Mercado de Valores , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

NOVENO.- Por todo lo precedentemente expuesto, viciado por error el consentimiento prestado por la demandante para la conclusión de los negocios jurídicos litigiosos, procede, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto, la integra confirmación de los pronunciamientos efectuados por la sentencia apelada, con expresa condena de la entidad recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse totalmente la pretensión revocatoria formulada en el referido recurso.

DÉCIMO.- De igual modo, la desestimación del recurso determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la condena de la recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para su interposición, al que se dará el destino legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil 'BANKIA, SA' contra la SENTENCIA dictada, en fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciocho, por el Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y cuatro de los de Madrid , en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del juicio ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 747/2016 (Rollo de Sala número 497/2018), y en su virtud,
PRIMERO.- Confirmar, en su totalidad, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada, consignados y sancionados en su Fallo o Parte Dispositiva.



SEGUNDO.- Condenar a la expresada entidad apelante, 'BANKIA, SA', al pago de las costas originadas en esta alzada.



TERCERO.- Condenar, asimismo, a la mencionada recurrente, 'BANKIA, SA', a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición del recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los extraordinarios de casación o por infracción procesal, para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, y ante este mismo tribunal que la dictó, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de CINCUENTA EUROS, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0497-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, FRANCISCO MOYA HURTADO (presidente), JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ y ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, que la han constituido.- PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe