Sentencia CIVIL Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 461/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ Santiago de Compostela nº 100.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN: 461/17.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 588/15.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.
Parte recurrente: 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.'
Procurador: Don Jaime Quiñones Bueno.
Letrado: Doña Laura Martínez Benavente.
Parte recurrida: DON Antonio
Procurador: Don Antonio de Palma Villalón.
Letrado: Don Rafael Alejandro García Escribano.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
SENTENCIA nº 33/2019
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo
el núm. de rollo 461/17, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2016, dictada en el juicio
ordinario nº 588/15, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.'; y
como apelado, DON Antonio , ambos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Antonio contra la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: '1º) Declare la nulidad del Apartado 4 de la Cláusula Financiera Tercera Bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, autorizada en fecha 14 de octubre de 2005 por el Notario Don José Ventura Nieto Valencia (con protocolo número 3.780) donde textualmente se expresa que: '... las partes acuerda que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual'; declarando asimismo las subsistencia del resto de sus cláusulas 2º) Condene a la entidad BANCO POPULAR, S.A. a reintegrar las cantidades satisfechas por la parte actora desde la publicación de la sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo , en virtud de la aplicación del Apartado 1 de la Cláusula Financiera Tercera Bis que establece que 'El tipo de interés total aplicar a cada período de interés se determinará mediante la adición de 0,75 puntos porcentuales al valor que represente el tipo básico de referencia que resulte aplicable a cada período de interés' (EURIBOR) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, autorizada en fecha 14 de octubre de 2005 por el Notario Don José Ventura Nieto Valencia (con protocolo número 3.780), con los intereses legales devengados desde la fecha de cobro o cargo en cuenta, que se hubiesen abonado desde la fecha de la efectividad y en su caso desde la declaración de nulidad de la cláusula.

3º) Condene a la entidad BANCO POPULAR, S.A. al pago de las costas causadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, con fecha 22 de diciembre de 2016, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: 'ESTIMAR LA DEMANDA formulada por DON Antonio frente a BANCO POPULAR, S.A., y en su consecuencia: 1.- DECLARO LA NULIDAD de la cláusula ' 4. LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE. Las partes acuerda que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual, ni superior al 11,75% nominal anual.' de la Cláusula Financiera Tercera Bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, autorizada en fecha 14 de octubre de 2005 por el Notario Don José Ventura Nieto Valencia (con protocolo número 3.780).

2.- CONDENO A BANCO POPULAR, S.A. la eliminación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes de la precitada cláusula, en lo referente a la cláusula suelo, manteniéndose la vigencia del contrato en lo que no resulte afectado.

3.- CONDENO A BANCO POPULAR, S.A. reintegrar las cantidades satisfechas por la parte actora desde la publicación de la sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo , en virtud de la aplicación del Apartado 1 de la Cláusula Financiera Tercera Bis que establece que 'El tipo de interés total aplicar a cada período de interés se determinará mediante la adición de 0,75 puntos porcentuales al valor que represente el tipo básico de referencia que resulte aplicable a cada período de interés' (EURIBOR) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, autorizada en fecha 14 de octubre de 2005 por el Notario Don José Ventura Nieto Valencia (con protocolo número 3.780), hasta su efectiva inaplicación, como consecuencia de la aplicación de los límites contenidos en las cláusulas suelo al tipo de interés variable. Asimismo, se condena a la entidad demandada a abonar el interés legal desde la fecha de cada cobro.

Se condena en costas a BANCO POPULAR, S.A.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la entidad demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose el día 24 de enero de 2019 para la deliberación, votación y fallo de presente recurso de apelación.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Antonio interpuso demanda contra la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' en la que solicitaba la nulidad por falta de transparencia de una condición general de la contratación por la que se limitaba la variación de tipos de interés. Dicha cláusula fue incorporada a un contrato de préstamo hipotecario suscrito por el demandante como prestatario hipotecante y la entidad 'BANCO PASTOR, S.A.' (actualmente, 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.') como prestataria.

Además, la parte actora solicitó, rectamente interpretado el suplico de la demanda, que se condenase a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, con los correspondientes intereses desde la fecha de cada cobro y en su caso desde la declaración de nulidad.

La cláusula cuya nulidad se solicitaba en la demanda por falta de transparencia figura en el apartado 4 de la estipulación Tercera Bis de la escritura de préstamo hipotecario, y tiene el siguiente tenor literal: ' 4. LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste ordinario o sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual, ni superior al 11,75% nominal anual.'.

La sentencia apelada considera que la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés remuneratorio supera el control de incorporación pero no el de transparencia material o segundo control de transparencia y con apoyo en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, estima la demanda para declarar la nulidad de la cláusula suelo y condenar a la entidad demandada, rectamente interpretado el fallo de la sentencia, a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Frente a la resolución se alza la parte demandada que interesa su revocación y la desestimación de la demanda reprochando a la sentencia error en la valoración de la prueba respecto a la información precontractual que de haber sido correctamente valorada determinaría la superación del doble control de transparencia de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, aclarada por auto de 3 de junio de 2013.

La parte demandante se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- La parte apelante imputa a la sentencia apelada error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta que se facilitó al prestatario información suficiente y clara sobre la existencia de la cláusula suelo a través de dos correos electrónicos, dos folletos informativos, la oferta vinculante, la minuta de escritura y en conversaciones telefónicas mantenidas con empleados de la entidad demandada.

Las alegaciones de la parte apelante, en realidad, no desbordan el marco de la transparencia documental o primer control de transparencia cuya superación admite la propia sentencia apelada, precisamente, con base en los referidos documentos, cuya recepción por el demandante no se cuestiona en la sentencia, que dan cumplimiento a la normativa sectorial que regula el proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores.

Ahora bien, la sentencia apelada ha declarado la nulidad de la cláusula suelo con fundamento en su falta de transparencia material, esto es, por no superar el segundo control de transparencia, aplicando los criterios establecidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, indicando que en esa información previa se hace alguna pequeña alusión a la existencia del 'tipo mínimo del 2,25%', pero las previsiones no resultan fácilmente detectables, sin que conste información individualizada de la cláusula en cuanto a su funcionamiento en la operativa del contrato.

Que el actor tuviera conocimiento de la inclusión de la cláusula suelo en la escritura de préstamo como consecuencia de los documentos e información facilitada al demandante y que la redacción fuera clara y sencilla, no implica que fuera consciente de su importancia y significado jurídico y económico, cuestión ésta que es la esencia del control de transparencia material.

Del examen de los documentos reseñados cabe concluir, como lo hace la sentencia apelada que la cláusula suelo/techo quedó incorporada al contrato pero no la superación del segundo control de transparencia.

En los documentos nº 2 y 5 se refleja, entre multitud de datos y sin destacar, la existencia de 'un tipo mínimo del 2,25%, sin que se mencione el techo.

En los folletos informativos se refleja la existencia de un tipo máximo y mínimo, pero de esa mención no cabe deducir la importancia de la cláusula y su significado jurídico y económico y mucho menos cuando se vincula suelo y techo. Lo mismo cabe decir de la minuta de la escritura y de la oferta vinculante en las que la mención de la cláusula suelo/techo aparece separa de la información del tipo de interés variable tras numerosos párrafos y apartados dedicados a la reducción del diferencial y los índices sustitutivos.

En la grabación telefónica aportada como documento nº 6 de la contestación a la demanda, la empleada de la entidad demandada se limita a recordar la inclusión de la cláusula suelo/techo con ocasión de informar al actor de la fecha de otorgamiento de la escritura y del anuncio de remisión de la minuta de la escritura, haciendo un mero resumen del contenido de las estipulaciones, aludiendo al límite inferior del 2,25 % y superior del 11,75%, de lo que ya tenía conocimiento del prestatario, sin realizar ninguna explicación adicional.

De lo expuesto, resulta verosímil que el prestatario recibió la anterior documentación que permite afirmar la incorporación de la cláusula suelo/techo al contrato pero no superar el segundo control de transparencia.

El Tribunal Supremo ya ha creado un sólido cuerpo de doctrina respecto al denominado segundo control de transparencia de la cláusula suelo que excusa al tribunal de efectuar razonamientos propios para perfilar su contenido.

El actual estado de la cuestión es resumido por el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 en los siguientes términos: 'La doctrina emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala 1ª números 241/2013, de 9 de mayo ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; y 139/2015, de 25 de marzo ; y de la Sentencia 222/2015, de 29 de abril ; ha tratado el control de transparencia en materia de cláusulas limitativas de la variabilidad del interés remuneratorio pactado en contratos de préstamo con garantía hipotecaria ('cláusulas suelo'). Ya con anterioridad a tales resoluciones, varias sentencias habían declarado la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y prestación. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre ; y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio .

2.- El art.4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo, ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

3.- Las citadas sentencias de esta Sala han basado dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 TRLGCU, interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE; y hemos citado a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer 'de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste'.

4.- La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71), que 'esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva' (párrafo 72), que 'del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' ( párrafo 73), y concluir en el fallo que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, cuyo párrafo 74 declara: 'de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73)'.'.

Y añade la referida sentencia: 'En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo ). En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no.

4.- En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , que debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': '(las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.'.

Por otra parte, en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 se explica que: 'La sentencia núm. 241/2013 afirma que 'la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas' (apartado 250). Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a no poder hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden provocar sobre su posición económica o jurídica en el contrato, las mismas no tienen efectos negativos para el adherente.

Pero no es ese el supuesto de las llamadas 'cláusulas suelo'. La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo ' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como decíamos en la sentencia núm.

241/2013, apartado 218, 'la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor '.'.

El Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, señaló que para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo, añadiendo que también deben valorarse todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

La referida sentencia del Tribunal Supremo analizó un conjunto de circunstancias en relación a la posible apreciación de falta de transparencia. Son las siguientes: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

El auto aclaratorio de 3 de junio de 2013 ya señaló que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra y que: 'Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.'. Lo relevante es el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, lo que es susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Añade también que: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'.

En definitiva, la superación o no del control de transparencia no sigue unos criterios fijos que resulten de automática aplicación, de manera que debe atenderse a las circunstancias del caso sobre la base de los criterios expuestos con carácter no exhaustivo. En unos casos, bastará para apreciar la abusividad con que concurra una circunstancia que constituya un especial factor de distorsión en orden a la transparencia exigible.

En otros, la falta de transparencia podrá fundarse en alguna circunstancia no expresamente contemplada por el Tribunal Supremo, pero que resulte relevante a estos efectos.

La sentencia apelada considera que la cláusula suelo objeto del litigio no es transparente y declara su nulidad porque, de forma acertada, pone de manifiesto: a) la falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) la inexistencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; c) inexistencia de información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas contenidas en la posible subrogación; y d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluye la atención del consumidor.

Debe destacarse que no resulta de aplicación al supuesto de autos los razonamientos que efectuamos en nuestra sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015, citada por la parte apelante, en la que se admitió la transparencia material de una cláusula suelo predispuesta por el BANCO PASTOR. En ese supuesto la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés sólo contemplaba la cláusula suelo sin vincularla a una cláusula techo, destacando la referida resolución que la cláusula suelo no se relacionaba con ninguna cláusula techo, por lo que no existía ningún factor de distorsión que es, precisamente, lo contrario de lo que se observa en el supuesto aquí examinado.

En la estipulación aquí analizada la cláusula suelo se insertan de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de las mismas, lo que por sí mismo es una circunstancias especialmente relevante para distorsionar la comprensibilidad real de las consecuencias que comporta la aplicación de la cláusula. Así lo expuso el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013: ' 258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.'.

Lo que se intenta evitar es que el tratamiento conjunto de las cláusulas suelo y techo desvíe la atención del consumidor y obstaculice el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo (apartado 219).

En definitiva, no consta que se haya informado debidamente al demandante, al tiempo de la celebración del contrato, sobre las consecuencias jurídicas y económicas que se derivarían de la aplicación de la cláusula suelo.

Como ha destacado la jurisprudencia, la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y con mayor razón cuando el diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente no tendrá transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor, convirtiéndose además el préstamo concedido como a interés variable en un préstamo a tipo fijo.

El préstamo ofertado como interés variable, sin completar con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, lo que no es el caso, se revela engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas.

Los anteriores razonamientos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas originadas por el mismo hayan de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Jaime Quiñones Bueno en nombre y representación de la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' 'contra la sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 588/2015 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas procesales causadas con el recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.