Sentencia CIVIL Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 570/2018 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0291598
Recurso de Apelación 570/2018 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1858/2015
APELANTE: HAINA HOLIDAY SLU
PROCURADOR D./Dña. PAULA MARIA GUHL MILLAN
APELADO: HOLIDAY TRADING S.L.
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 570/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. INMACULADA MELERO CALUDIO
D. JUAN ANGEL MORENO GARCÍA
DÑA. PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 1858/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 570/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelada HOLIDAY TRADING, S.L. , representada por el Procurador D. Antonio Rafael
Rodríguez Muñoz; y, de otra, como demandada y hoy apelante HAINA HOLIDAY S.L.U. , representada por
la Procuradora Dña. Paula María Guhl Millán; sobre resolución de contrato de compraventa y de opción de
compra.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. INMACULADA MELERO CALUDIO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Madrid, en fecha cuatro de octubre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimo la demanda formulada por el procurador Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de Holiday Trading, S.L. , contra Haina Holiday, S.L.U. , y en su virtud: 1º.- Declaro resuelta la compraventa formalizada entre las partes mediante escritura de compraventa de fecha 18 de junio de 2015, nº 636 del protocolo del notario Francisco Javier Barreiros Fernández; 2º.- Como consecuencia de la anterior declaración, condeno a la demandada a la pérdida de los CINCO MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS Y DOS CÉNTIMOS (5.207.476,02 €), entregados por la misma en concepto de anticipo; 3º.- Declaro la extinción e inexistencia del derecho de opción de compra concedido a la demandada en escritura de fecha 18 de junio de 2015 otorgada ante el notario Francisco Javier Barreiros Fernández con el nº 637 de su protocolo; 4º.- Firme la presente resolución, diríjase mandamiento al Registro de la Propiedad nº 2 de Chiclana de la Frontera (Cádiz), ordenando la cancelación del derecho expectante de compra que la demandada Haina Holiday S.L. tenga o pueda tener inscrito sobre las fincas litigiosas relacionadas en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, y cualquier otra inscripción dimanante del contrato de compraventa cuya resolución se ha declarado; y 5º.- Ello con condena a la demandada a pagar las costas del procedimiento.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte demandada-apelante y denegado por Auto de fecha dieciocho de julio de dos mil diecisiete, no se estimó necesaria la celebración de vista pública, por lo que se procedió a señalar par que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día veintitrés de enero del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Madrid, se alza la apelante entidad HAINA HOLIDAY, S.L.U. efectuando las siguientes alegaciones: 1º.- Nulidad de actuaciones: Y ello porque la citación para juicio no se comunicó a la representante legal de la sociedad, sino a un supuesto amigo de ésta, llamado Esteban , sin conocimiento de la representación legal de la sociedad, que ostentaba y ostenta DOÑA WENWEN CHEN, nulidad que se solicita al amparo del artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 238.3 de la LOPJ , así como de la reiterada jurisprudencia que interpreta el remedio de la comunicación edictal como último instrumento, lo que determina que el proceso se siguiera con infracción del principio de contradicción, con evidente indefensión; 2º.- Subsidiariamente y únicamente para el supuesto de que no se aprecie la clara indefensión sufrida, manifiesta lo siguiente: a).- Engaño fundamental en el relato de los hechos y la definición jurídica de la que se trata en el presente supuesto; y b).- Incumplimiento por la actora de los términos del contrato; 3º.- Incumplimiento de la actora en la rendición de cuentas de la gestión de los inmuebles comprados.



SEGUNDO .- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal de apelación conviene recordar que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada por la entidad HOLIDAY TRADING, S.L. contra la también entidad HAINA HOLIDAY, S.L. UNIPERSONAL, en ejercicio de la acción de resolución sobre: 1) escritura de compraventa de fecha 18 de junio de 2015; y 2) escritura de concesión de derecho de opción de fecha 18 de junio de 2015, por incumplimiento de las obligaciones de pago del comprador con pérdida asociada de las cantidades entregadas, y todo ello en base en síntesis, en los siguientes hechos: 1º.- Que con fecha 9 de diciembre de 2014, demandante y demandada firmaron una Escritura de promesa de compraventa, opción de compra y contrato de gestión de bienes inmuebles, cuyos principales acuerdos eran los siguientes: .- Adquisición por parte de HAYNA HOLIDAY, S.L.U. de 67 apartamentos pertenecientes al conjunto de edificios denominado 'Loma de Sancti Petri' en el término municipal de Chiclana de la Frontera (Cádiz), y por un precio total de 31.000.000 euros; .- Encomendar por parte de HAYNA HOLIDAY, S.L.U. la gestión y explotación de los Apartamentos a la entidad MANTENIMIENTO Y GESTION SANCTI PETRI, S.L.; .- Concesión por parte de HOLIDAY TRADING, S.L. a favor de HAYNA HOLIDAY, S.L.U. de una opción de compra sobre el 85% del Hotel descrito en el Exponendo III de la Escritura, fijando para el caso de ejercicio de la opción un precio por la compraventa de 30.000.000 euros; .- Como compromiso de cumplimiento del presente contrato de promesa, la entidad demandada abonaría a la demandante, en el plazo de cuatro días hábiles, la cantidad de 2.000.000 €, bajo el concepto jurídico de arras penitenciales; .- Los contratos deberían formalizarse necesariamente antes del día 30 de marzo de 2015.

2º.- Con fecha 21 de mayo de 2015, ambas partes firmaron un Acuerdo Confirmatorio y renovatorio de promesa de compraventa: En cumplimiento de lo convenido en la escritura de promesa, HAYNA HOLIDAY, S.L.U. había abonado la suma de 2.000.000 € en concepto de arras penitenciales, y adicionalmente, y en el mismo concepto, la cantidad de 2.800.000 € con fecha 9 de abril de 2015; 3º.- Con fecha 18 de junio de 2015, las partes firmaron una escritura de compraventa, mediante la cual HOLIDAY TRADING, S.L. vendía a HAYNA HOLIDAY, S.L.U. los sesenta apartamentos; siendo las principales características de esta escritura las siguientes: .- El Expositivo I describe cada uno de los 67 apartamentos pertenecientes al Conjunto de Edificios 'LOMA DEL PUERCO' o 'LOMA DEL NOVO SANCTI PETRI'; .- El Expositivo V señala que los comparecientes, con fecha 9 de diciembre de 2014, suscribieron contrato de promesa de compraventa con entrega de arras por importe de 2.000.000 €, mediante el que se comprometían a formalizar la compraventa de los inmuebles antes del 30 de marzo de 2015; .- La Estipulación II fija como precio de la compraventa la cantidad de 31.000.000 euros, siendo el precio de cada una de las fincas conforme al cuadro incorporado en la meritada escritura, bajo la rúbrica 'Cuadro de Distribución de Precio y de Cargas'; .- La Estipulación III estable las condiciones suspensivas y resolutorias.

4º.- Con esa misma fecha, tras la firma de la escritura de compraventa, las partes suscribieron la Escritura de concesión de derecho de opción, mediante la cual HOLIDAY TRADING, S.L. concedía a HAYNA HOLIDAY, S.L.U. y bajo determinadas condiciones, una opción de compra; 5º.- Que una vez realizado el pago por parte de la demandada de 4.800.000 € en concepto de arras, sólo atendió el pago del primer pagaré nº 9.786.792 por importe de 307.476,02 € y vencimiento el 25 de junio de 2015; el siguiente pagaré nº 9.786.793, por importe de 2.000.000 € y vencimiento 31 de julio de 2015, resultó impagado, y desde esa fecha, la demandada no ha pagado cantidad alguna; 6º.- Que con fecha 25 de agosto de 2015, HOLIDAY TRADING, S.L. remitió a la demandada Acta Notarial de notificación de los incumplimientos y que dieron lugar a la ineficacia de la compraventa de fecha 18 de junio de 2015 y la extinción de la opción de compra de la misma fecha.



TERCERO .- Como se ha dicho, el principal motivo de impugnación formulado por la entidad HAYNA HOLIDAY, S.L.U. es la nulidad de actuaciones, al amparo del artículo 24. De la CE y del artículo 238.3 de la LOPJ , en base a que la citación a juicio no se comunicó a la representante legal de la sociedad, sino a un supuesto amigo, resultando palmaria la nulidad de actuaciones que se postula, ya que de forma absolutamente irregular, se continuó con el procedimiento con absoluta indefensión, dando por buena una comunicación anómala y no utilizando las herramientas que la LEC recoge, ya que no se acudió al remedio de la citación y notificación edictal, tampoco se desplegó una actividad razonable para venir en conocimiento del encuentro del representante legal de la demandada, tal y como exige el artículo 164 de la LEC y en la interpretación que realiza la jurisprudencia del TC y del Tribunal Supremo.

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone textualmente: ' Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3. º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

Así y por lo que respecta a la nulidad de actuaciones, el Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la indefensión, desde el ámbito del artículo 24.1 de la Constitución , cuando es provocada por la actuación de loa órganos jurisdiccionales ' entraña menoscabo del derecho a intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, así como del derecho a realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales ( STC 48/1984, de 4 de abril ), de ahí que la jurisprudencia haya atendido a los principios de economía procesal y de conservación de las actuaciones, no considerando suficiente que la invocación de cualquier indefensión sea efectiva, y dicha efectividad únicamente será susceptible de provocar nulidad de actuaciones, cuando la vulneración de una determinada norma procesal conlleve 'consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella'.

Dicha nulidad es susceptible de ser declarada ante la conculcación de las normas orgánicas, competenciales o de procedimiento, que supusiesen la omisión de trámites esenciales, desconocimiento de garantías procesales o violación de los derechos fundamentales de la persona, transgresiones, en suma, que conllevasen la total o parcial indefensión de alguna de las partes. A su vez, se ha consagrado como doctrina jurisprudencial la procedencia de la declaración de nulidad, bien de oficio, bien a instancia de parte, cuando las normas viciadas afectan al orden público procesal de carácter tan imperativo que dan lugar a vicios absolutos o insubsanables.

A la luz de los indicados preceptos, y tal como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 , la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Conviene subrayar, por último que no toda irregularidad procesal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y por ello debe exigirse que exista una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que anudan a este efecto ( SSTC de 23 y 28 de octubre de 1986 , 12 de febrero y 8 de julio de 1987 , entre otras).

La indefensión que se impide por el artículo 24.1 de la constitución Española no deriva de la sola infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca siempre y en todo caso una eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la que indefensión que la Constitución proscribe.

Por otro lado, conviene hacer constar que la indefensión carece de relevancia cuando es debida a la propia actuación equivocada o errónea de la parte según reiterado criterio jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1992 y del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 ).

Como se expresa en la STS de 10 de marzo de 2.010 , 'la jurisprudencia constitucional ha declarado con reiteración que el cumplimiento por los órganos judiciales de las normas reguladoras de los actos de comunicación con las partes forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( SSTC 77/1997, de 21 de abril y 216/2002, de 25 de noviembre ) y ha otorgado especial relevancia al caso del emplazamiento, en cuanto su omisión o defectuosa realización, cuando se impida a la parte afectada el conocimiento preciso para ejercer su derecho de defensa, coloca a la misma en una situación de indefensión que es lesiva del derecho fundamental. Dada su trascendencia, el emplazamiento personal no puede reducirse a una mera formalidad prescrita por la Ley o a un simple requisito de forma para proceder a la realización de los subsiguientes actos procesales. Para dar pleno cumplimiento al derecho a la defensa y no indefensión del artículo 24.1 CE , no basta con el mero cumplimiento formal del requisito del emplazamiento, sino que es preciso que el órgano judicial asegure, en la medida de lo posible, su efectividad real ( STC 275/1993, de 20 de septiembre ).

La Ley exige que la citación, el emplazamiento, o los actos de comunicación procesal en general, se practiquen personalmente con el interesado. Sólo cuando la citación o el emplazamiento personal no sea factible, la Ley admite que se realice con un tercero al que por su relación con el interesado (familiar, empleado, vecino) se presume que le hará llegar el acto de comunicación procesal. En este caso, como declara el Tribunal Constitucional en las SSTC 195/1990, de 29 de noviembre , y 326/1993, de 8 de noviembre , deberá extremarse el cumplimiento de los requisitos que la ley impone para la práctica de esta modalidad de actos de comunicación procesal, que ofrecen relevancia constitucional y son garantía de que llegarán a conocimiento del destinatario. Por lo que un acto de comunicación procesal practicado con un tercero sin que se cumplan los requisitos y exigencias mínimas establecidas por el legislador para garantizar su real conocimiento o recepción por el interesado, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE ( SSTC 275/1993, de 20 de septiembre , 39/1996, de 11 de marzo y 186/1997, de 10 noviembre ). La omisión o la deficiente realización del acto de comunicación, siempre que se frustre la finalidad perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia ( STC 268/2000, de 13 de noviembre ), conocimiento que no puede fundarse en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta el efecto enervante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre , 128/2000, de 16 de mayo , 268/2000, de 13 de noviembre , 87/2003, de 19 de mayo , 102/2003, de 2 de junio , y 4/2005 y 128/2005, de 23 de mayo )'.

La LEC encomienda la realización de los actos de comunicación al LAJ, y prevé que se practiquen materialmente por el propio LAJ o por el funcionario que designe ( artículo 152.1 de la LEC ), siendo evidente que cuando se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, deben hacerse por remisión a su domicilio ( art. 155.1 de la LEC ), siendo con aquél con quien en principio han de entenderse ( art. 152.1 de la LEC ); y sólo cuando ello no sea factible, se podrá proceder en la forma prevista en el art. 161. Su apartado 3 dispone que '[ s]i el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal o a efectos fiscales o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado o familiar, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero.

[...] En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada'.

Conforme al artículo 166.1 de la LEC , los actos de comunicación que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en la Ley y pudieran causar indefensión, serán nulos de pleno derecho.

Como se expone en la Sentencia de este misma Sección de 20 de noviembre de 2.014 , si bien el artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite se pueda practicar una diligencia de emplazamiento por correo, telegrama u otro medio semejante los actos de comunicación, 'cuando se trate del primer emplazamiento debe hacerse en la forma que establece el artículo 161 y en el caso de que no pueda llevarse a cabo dicho emplazamiento o notificación ni en la persona del interesado, ni ninguna de las personas a que se refiere el artículo 161, deberá extenderse la correspondiente diligencia por parte del funcionario que haya intentado realizar dicha notificación, sin que el hecho de haberse remitido un certificado con acuse de recibo para realizar el emplazamiento de los demandados, que no les fue entregado, habiendo dejado simplemente un aviso de dicho acuse de recibo, no cumple con los requisitos que para las notificaciones personales y para los emplazamientos exige el artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo necesario que en caso de que el interesado no esté en el domicilio, como ocurrió en el presente caso, que el emplazamiento se hubiera intentado hacer alguna de las personas a las que alude dicho precepto, empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca; y en caso negativo debe extenderse la correspondiente diligencia por parte del funcionario que intente llevar a cabo esa notificación o emplazamiento, sin que dichas actuaciones se puedan suplir por la simple remisión de un correo con acuse de recibo y con el simple aviso, por no estar el destinatario en su domicilio en el momento del reparto por correo'.

Concluye que teniendo en cuenta la importancia de los actos de comunicación procesal y, en particular, del emplazamiento, a través del cual el órgano judicial pone en conocimiento de quienes ostentan algún derecho o interés la existencia misma del proceso, es necesario que extreme las medidas y actuaciones para intentar llevar a cabo la notificación personal, o al menos agotar todas las actuaciones necesarias para que sea posible que el demandado sea emplazado, sin que por el hecho de remitir un correo certificado con acuse de recibo que no consta se haya recepcionado, se cumpla con los requisitos que la jurisprudencia constitucional exige, a efectos de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del interesado.

Y descendiendo al supuesto enjuiciado, consta debidamente acreditado en las actuaciones que, en la Escritura de Promesa de Compraventa, de Opción de Compra y de Contrato de Gestión de Bienes Inmuebles de fecha 9 de diciembre de 2014 (documento nº 2 de la demanda), en representación de la mercantil compradora, la entidad HAYNA HOLIDAY, S.L.U., compareció DOÑA WENWEN CHEN, con domicilio en España a efectos de notificaciones en la calle Angel Nieto, 4- 84, 28660, de Boadilla del Monte, provincia de Madrid, siendo en esta dirección donde lógicamente se acordó emplazar a la demandada, constando al folio 580 que, con fecha 5 de septiembre de 2016 se intentó la citada comunicación, al igual que el día 5 de octubre del mismo año, ambas diligencias sin efecto; y que el día 10 de octubre de 2016 (folio 581) se practica el emplazamiento por cédula en el Servicio Común de Actos de Comunicación y Ejecución de Móstoles, con quién se identificó como Esteban , quién dijo ser amigo de la representante legal de HAYNA HOLIDAY, S.L.U., con la obligación que tiene de entregarle la cédula o darle aviso de su paradero, por lo que entregada a una de las personas previstas en el artículo 161 de la LEC , pasa a ser responsabilidad de este último el dar traslado de la comunicación a su destinatario; por lo que podemos concluir afirmando que no ha existido la infracción de normas procedimentales que hayan causado indefensión, ni por consiguiente, procede declarar la nulidad de actuaciones interesada.



CUARTO .- De forma subsidiaria al anterior motivo de impugnación denunciaba la recurrente el engaño fundamental en el relato de los hechos y la definición jurídica, así como incumplimiento por la actora de los términos del contrato.

Y desarrolla la impugnación afirmando que, dada la importante cuantía de la operación económica y a efectos de que HAYNA HOLIDAY, S.L.U. pudiera ir comprando y vendiendo las fincas relatadas, se estableció un precio para cada una de ellas y las cantidades que se iban aportando se iban adjudicando a cada finca para poder ir vendiéndolas e ir recuperando capacidad económica; continúa afirmando que sin embargo, y a medida que la compradora iba abonando importantes cantidades, superando los 5.000.000 €, y solicitaba a la vendedora la transmisión de las sucesivas fincas, la demandante no cumplió sus compromisos y a pesar de los requerimientos de la recurrente, no procedió a inscribir las fincas a nombre de la demandada, lo que provocó dos consecuencias inmediatas: 1) la desconfianza de HAYNA HOLIDAY, S.L.U. en el cumplimiento de las obligaciones de la vendedora; y 2) la imposibilidad de la apelante de poder vender las fincas de la forma acordada y por tanto la incapacidad de mantener el compromiso de pago de las demás fincas. En definitiva, considera que, con el pago de la cantidad de 5.207.476,02 €, ya había consumado la compra de 13 apartamentos, por lo que no cabría la resolución íntegra del contrato, sino todo lo contrario, es decir, proceder a la inscripción registral a su favor.

Y a ello añade que existió un incumplimiento de la actora en la rendición de cuentas de la gestión de los inmuebles comprados, porque siendo la recurrente propietaria de 13 inmuebles y llegado el primer año de gestión y siendo debidamente requerida para ello, la demandante tampoco entregó cantidad alguna por la gestión de dichos inmuebles, ni documentación acreditativa de la misma, lo cual le produjo los mismos dos efectos anteriormente hemos citado, esto es, desconfianza y limitación en la capacidades para continuar la inversión.

La Estipulación Tercera de la Escritura de Compraventa de fecha 18 de junio de 2015 (documento nº 4 de la demanda) lleva por rúbrica ' CONDICIONES SUSPENSIVA Y RESOLUTORIA ' (folio 220) y es del tenor literal siguiente: ' Siendo intención de la COMPRADORA destinar las Fincas a su posterior venta a terceros, y al objeto de facilitar el proceso de comercialización, sin menoscabo de las garantías de la VENDEDORA, acuerdan que la compraventa de cada una de las Fincas se someta a las siguientes condiciones: CONDICION SUSPENSIVA: Perfeccionada la compraventa, la transmisión de la propiedad y la toma de posesión de cada uno de los inmuebles queda suspensivamente condicionada al pago total del precio del inmueble de que se trate, en la forma y con arreglo al calendario establecido en la estipulación 'CUARTA' siguiente (FORMA DE PAGO).

CONDICION RESOLUTORIA: El incumplimiento por parte de la COMPRADORA de la obligación de realizar cualquiera de los pagos establecidos en el apartado 4.3 de la Estipulación CUARTA a sus respectivos vencimientos, facultará a la VENDEDORA para proceder a la resolución de la compraventa, si bien dichos efectos quedarán limitados a aquellas Fincas que, por no haberse abonado aun el precio de la compraventa, su posesión no haya sido aún transmitida a la COMPRADORA.

En el supuesto de que la VENDEDORA ejercitase la facultad de resolución con amparo en la condición resolutoria, hará suyas las cantidades que ya le hubiese entregado la COMPRADORA en concepto de anticipo pendiente de aplicación regulado en la Estipulación CUARTA. Con la disposición de las cantidades recibidas, la VENDEDORA que se dará por resarcida de cualquier daño o perjuicio que el incumplimiento de LA COMPRADORA le hubiese ocasionado.

VIGENCIA Y CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES SUSPENSIVA Y RESOLUTORIA. Las condiciones establecidas operarán, para cada una de las Fincas, en los términos siguientes: En cuanto a la transmisión de la propiedad y posesión, éstas se producirán en el momento en que la COMPRADORA satisfaga por completo el precio de la compraventa de cada Finca en la forma establecida en la Estipulación CUARTA.

Por tanto, y a medida que la compradora lo requiera, se procederá simultáneamente al pago total del precio al levantamiento de las condiciones suspensiva y resolutoria, y a la entrega de la plena propiedad del apartamento'.

Pero resulta que no se ha producido la transmisión de la propiedad, ni la entrega de la posesión, es decir, no se ha levantado para ninguna de las fincas la condición suspensiva, porque tampoco ha quedado acreditado que la COMPRADORA requiriese a la VENDEDORA en los términos expuestos en el párrafo anterior.

La Estipulación Cuarta establecía la forma de pago del precio pactado, y así, el precio convenido como contraprestación a la compraventa de los Apartamentos de 31.000.000 euros se haría efectivo de la siguiente forma: 4.1).- Un pago inicial de 4.800.000 € por aplicación de la cantidad entregada con motivo del contrato de arras de fecha 9 de diciembre de 2014 (2.000.000 €) y el pago realizado con fecha 9 de abril de 2015; 4.2) La cantidad de 6.485.157,16 € que se satisfarían en cinco pagos, en las fechas y por los importes siguientes: .- 25/6/2015 = 307.476,02 € .- 31/7/2015 = 2.000.000 € .- 30/8/2015 = 1.500.000 € .- 15/9/2015 = 2.000.000 € .- 15/12/2015 = 677.681,14 € 4.3) La COMPRADORA abonará a la VENDEDORA el importe correspondiente a las amortizaciones de capital del préstamo hipotecario referenciado en el Expositivo I que se producirían el 1 de julio y el 1 de octubre de 2015, y que a efectos indicativos se estimaba que importarían aproximadamente la suma de 311.000 y 315.000 €, respectivamente.

4.4).- El precio total, hasta completar el importe convenido de 31.000.000 €, y que se corresponde con el capital pendiente de amortizar del préstamo referenciado en el Expositivo I, garantizado con la hipoteca que grava las Fincas, se satisfará en el momento y a medida en que por parte de la COMPRADORA se vaya completando el proceso de comercialización de las Fincas a terceros, y en todo caso, no más tarde del 20 de noviembre de 2015.

Además hay que resaltar que en la misma fecha en que se firmó la compraventa de los 67 apartamentos (18 de junio de 2015), se firmó también la Escritura de concesión de derecho de opción de compra sobre una parte indivisa (85%) del Complejo Hotelero, sito en el mismo lugar donde se ubican los apartamentos; y en la Cláusula I se señaló que la Opción concedida en virtud del presente contrato queda vinculada a la completa ejecución y eficacia de la compraventa de los apartamentos instrumentada en la escritura pública descrita en el EXPONENDO I, especialmente en cuanto a plazos y condiciones de pago, de forma que, su ejercicio quedaba sometido a las mismas condiciones suspensiva y resolutoria establecida en el título de adquisición de los apartamentos.

En definitiva, de lo actuado en las presentes actuaciones ha quedado acreditado el impago denunciado por la parte demandante, ya que, al margen de los 4.800.000 € entregados en concepto de arras y anticipo de precio, la COMPRADORA únicamente atendió el pago del primer pagaré por importe de 307.476,02 € y vencimiento el 25 de junio de 2015, resultando impagados los pagarés posteriores. Y del importe correspondiente a las amortizaciones de capital del préstamo hipotecario, solo abonó parte del importe correspondiente al 1 de julio de 2015, esto es, 100.000 euros, quedando impagado el resto.

Por otra parte, la parte demandada al no haber contestado la demanda, debe atenerse al principio procesal de que en el recurso de apelación no deben plantearse cuestiones nuevas, no siendo aceptables los motivos de apelación, que exceden de las alegaciones que por no haber sido planteadas en el momento procesal oportuno de contestación a la demanda, carecen se suficiente virtualidad jurídica. En este sentido, hay que recordar que las pretensiones impugnatorias de ambas partes no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una afectación de los principios de audiencia y contradicción, al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contra-alegar o de proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ), por ser cuestión nueva, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2001 , 30 de marzo de 2001 , 31 de mayo de 2001 , 21 de abril de 2003 , 17 de enero de 2005 , fijando una doctrina consolidada por el Tribunal Supremo Sala 1 ª, en sus sentencias de 7-3-2006, nº 197/2006, rec. 2264/1999 y 29-5-2006, nº 533/2006, rec. 3361/1999 .

Por último, y en lo que se refiere al incumplimiento de la parte actora en la rendición de cuentas de los inmuebles comprados, le asiste la razón a la parte apelada cuando afirma que la gestión y explotación de los apartamentos se encomendó en la escritura a la entidad MANTENIMIENTO Y GESTION SANCTI PETRI, S.L., que no ha sido parte en esta litis, por lo que debería a esta sociedad a la que se hubiese requerido para la aportación de cualesquiera documentación acreditativa de la gestión de los mismos.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO .- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Paula María Guhl Millán, en nombre y representación de la entidad HAYNA HOLIDAY, S.L.U., contra la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Madrid , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1858/15, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN 570/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.