Sentencia CIVIL Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1274/2017 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001274/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 33/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC], nº 001804/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Pilar , dirigido por el Abogado D. JOSE
FRANCISCO VIVES ZAPATER, y representado por la Procuradora Dª. ELENA GIL BAYO, y de otra como
demandado, D. Benedicto , dirigida por el Abogado D. JOSE SORIANO POVES y representada por el
Procurador D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA. Siendo parte el Ministerio Fiscal
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 26-4-17 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Pilar .contra D. Benedicto , y en consecuencia:Declaro la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos cónyuges en Xativa el 5 de Noviembre de 1999, y Acuerdo, las siguientes medidas definitivas:1.La guarda y custodia de los hijos del matrimonio Donato Y Marí Trini se atribuye a Dª Pilar ., ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.2.Se establece a favor de D.

Benedicto el régimen de visitas siguiente:- Fines de semana alternos recogiendo a los menores del domicilio en que convivan con la madre los viernes a las 20.00 horas y reintegrándolos el domingo a las 20.00 horas.

Los citados fines de semana alternos, serán practicados por el progenitor uno en la Ciudad de Valencia, y el otro en la Ciudad de Talavera de la Reina, abonando entre ambos progenitores los costes de desplazamiento al 50% de ambos menores para la ida y vuelta a Talavera de la Reina.-la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo a falta de acuerdo la madre los años pares y el padre los impares. 3.D. Benedicto contribuirá en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos en la suma de 400 mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre.

La referida suma se actualizará anualmente, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por ambos padres.No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 16-1-19 a las 9,30 horas, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En tanto la actora recurre la sentencia de instancia por la pensión alimenticia y la compensatoria, el demandado lo hace por la pensión alimenticia, procediendo el estudio de ambas pensiones por separado.



SEGUNDO.- Respecto de la pensión compensatoria debe decirse que el presupuesto fáctico para el nacimiento de la pensión compensatoria, tal como expresa el artículo 97 del Código Civil , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, es decir, que dentro de lo posible cada uno pueda seguir viviendo a un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o el divorcio, lo que conlleva la necesidad de comparar patrimonialmente la posición de los esposos a fin de evitar que la sentencia que recaiga origine ese desequilibrio económico, que constituirá la premisa a la que queda supeditada su concesión.



TERCERO.- Para valorar ése posible desequilibrio, hay que sopesar la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que en cierto modo viene a corroborar que la enumeración que efectúa el artículo 97 no es exhaustiva aunque sí de indudable importancia.



CUARTO.- En el caso de autos concurren unas circunstancias especiales que, por su mayor trascendencia, deben tenerse muy en cuenta a la hora de decidir tanto la cuantía como la duración, y así: 1º el matrimonio ha durado 21 años, 2º al casarse tenían, respectivamente, 35 y 29 años, 3º en la actualidad tienen 54 y 48 años, 4º de dicho matrimonio hay dos hijos de 14 y 4 años, 5º el esposo percibía al mes, según consta al folio 366 y siguientes de los autos, hasta febrero del año 2016 la suma total de 5.177'23 euros en el que estaba incluido el complemento de destino por importe de 2.693'43, percibiendo un total líquido de 3.516 euros, que como consecuencia de la sanción de suspensión temporal a partir de dicho mes de febrero del año 2016, al quitársela el citado complemento de destino de 2.693'43, le queda un liquido mensual de entre unos 1.600-1.700 euros, 6º en la actualidad, según certificación remitida por el Ministerio de Justicia, obrante al rollo de Sala, no percibe remuneración alguna desde el 18-7-2016, debiendo devolver el crédito generado por las retribuciones percibidas durante la suspensión provisional, que suponen 66,000 euros, 7º la esposa es higienista dental y percibe unos 1,842'02 euros al mes.



QUINTO.- Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar tras la ruptura de la convivencia conyugal la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el 'status' económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión.

Pero, en cualquier caso, hay que tener en cuenta, que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

Y si ambas partes trabajan, o tienen ingresos, la pensión compensatoria no es un instituto jurídico equiparador de economías dispares, ya que el equilibrio se da si ambas partes perciben ingresos con cuyo producto pueden subvenir cada uno de ellos a sus propias necesidades, y conforme a las propias actitudes y capacidades para generarlos, no entrando en juego el art. 97 del C.C . Cupiendo decir que al caso le sería de aplicación la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde junio de 1985 que dice: 'contando ambos cónyuges con los ingresos que les proporcionan sus respectivos trabajos, no hay motivo para estimar que la separación haya de producir desequilibrio económico en ninguno de ellos por lo que no es de aplicación el artículo 97 del C.C . '.

En armonía con mayoritarias corrientes interpretación judicial y doctrinal, viene manteniendo esta Sala que el derecho que contempla el artículo 97 del Código Civil no se configura, a través de tal regulación legal, como un instrumento de indiscriminada nivelación, o al menos aproximación, de las dispares economías de uno y otro cónyuge que, latente durante el matrimonio, haya de activarse automáticamente al surgir la crisis convivencial de aquellos, en su sometimiento a la regulación judicial.

En efecto, las propias circunstancias que recoge, ad exemplum, dicho precepto en orden a la cuantificación del derecho analizado vienen a excluir, de modo palmario, la idea de equiparación pecuniaria que late en el fondo del planteamiento de la demandante, según es de ver por la mera lectura del escrito rector del procedimiento. Pero es lo cierto que tampoco una mera divergencia económica puede determinar, en todo caso y cualesquiera que sean los factores concurrentes, el reconocimiento judicial del derecho aun sin matemática nivelación de los recursos de que han de disfrutar en el futuro cada uno de los litigantes.

Así, la figura examinada se asienta en obvios principios de solidaridad postconyugal, en el sentido de constituirse en una ayuda económica al cónyuge más desfavorecido a los efectos de satisfacer de modo autónomo y en un futuro más o menos próximo sus propias necesidades, lo que hace excluir injustificadas dependencias indefinidas del otro consorte.

Pero cuando ambos tienen medios uno no tiene ya ni medios suficientes para atender a sus propias necesidades no surge el derecho a una pensión compensatoria, y la prueba de ello lo constituye los ingresos de uno y otro cónyuge, que en la actualidad son absolutamente desiguales, ante la carencia de los mismos por el demandado, e, incluso, aun cuando no lo fueran, tampoco daría ello derecho a percibir una pensión compensatoria dado por todo lo anteriormente expuesto acerca de la suficiencia de los ingresos de la esposa acorde con su capacidad, al no haber influido el matrimonio en sus ingresos, teniendo esta Sala reiteradamente dicho que hay que tener en cuenta, que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

Y si ambas partes trabajan, o tienen ingresos, la pensión compensatoria no es un instituto jurídico equiparador de economías dispares, ya que el equilibrio se da si ambas partes perciben ingresos con cuyo producto pueden subvenir cada uno de ellos a sus propias necesidades, y conforme a las propias actitudes y capacidades para generarlos, no entrando en juego el art. 97 del C.C . Cupiendo decir que al caso le sería de aplicación la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde junio de 1985 que dice: 'contando ambos cónyuges con los ingresos que les proporcionan sus respectivos trabajos, no hay motivo para estimar que la separación haya de producir desequilibrio económico en ninguno de ellos por lo que no es de aplicación el artículo 97 del C.C . ', por lo cual no puede acogerse la pretensión revocatoria que articula la esposa, debiendo por ello confirmarse la sentencia de instancia en este punto.



SEXTO.- Respecto de la pensión alimenticia debe decirse igualmente que la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores ( art. 93.1), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes ( arts. 93.2 y 142 y siguientes CC ).

SEPTIMO.- Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC , a que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', sino que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

OCTAVO.- Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que:'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 º impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', por lo que un padre, respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos.

NOVENO.- En el caso de autos queda limitado el presente recurso únicamente al importe de la pensión alimenticia, y a tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad DECIMO.- En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las necesidades de los hijos, dadas sus edades, estima la Sala más adecuada la suma de 250 euros mensuales por hijo que la señalada en la sentencia de instancia, dadas las circunstancias antes dichas, pues las necesidades de los menores no se conocen sean distintas de las propias de su edad, ya que ni siquiera el gasto de colegio que, en algunos casos suele ser elevado, lo es en el caso de autos. No aparecen acreditados otros gastos especiales, dado que las actividades fuera del colegio al que asisten deben computarse como gastos extraordinarios y no incluidos en la pensión alimenticia, que justifiquen la pretensión deducida de incrementar el importe de la pensión de cada uno de ellos en los términos solicitados por la dirección letrada de la progenitora custodia, pues ha de tenerse en cuenta que la contribución a los alimentos es una obligación de ambos progenitores, conforme a lo que determina el artículo 154 del código civil con carácter general, y por ello que el artículo 93 señale que el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, e, incluso, la propia recurrente, en su recurso, folio 477, manifiesta que las necesidades de los menores son de unos 500 euros, lo que estima la Sala que, dada la desigualdad de ingresos entre uno y otro, así como el hecho de ser ella quien los tiene en su compañía compensando lo anterior, deben contribuir por mitad a dicho importe.

DECIMO
PRIMERO- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Miguel Alapont Beteta en representación de Don Benedicto contra la sentencia de fecha 26-4-2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 26 de Valencia cuya resolución revocamos en el sentido de señalar como pensión alimenticia a cargo del padre la suma de 250 euros mensuales por hijo, manteniendo el resto de las demás medidas, no habiendo lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Elena Gil Bayo en representación de Doña Pilar , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.