Sentencia CIVIL Nº 33/2019, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 239/2013 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4)

BURGOS

SENTENCIA: 00033/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS

Teléfono: 947284055, Fax: 947-284056

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 2

Modelo: S40000

N.I.G.: 09059 42 1 2013 0005340

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 1000239 /2013

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000239 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

DEMANDANTES. María Inmaculada , Jose Pablo

Procurador/a Sr/a. MARIA DEL CARMEN ORTEGA REVILLA, MARIA DEL CARMEN ORTEGA REVILLA

Abogado/a Sr/a. MONICA PEREZ VILLEGAS, MONICA PEREZ VILLEGAS

DEMANDADOS: JOVILMA CONSTRUCCIONES SL, Ariadna , Juan María

Procurador/a Sr/a. CAROLINA APARICIO AZCONA, MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ , CAROLINA APARICIO AZCONA

Abogado/a Sr/a. CESAR HUIDOBRO LASO, SUSANA SANTAMARIA SANTAMARIA ,

S E N T E N C I A Nº 33/19

En Burgos a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.

Don Iñigo Herrero Elejalde, Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los Autos de INCIDENTE CONCURSAL 171 número 1000239/2013, de calificación a instancia de la Administración Concursal de la Mercantil Concursada representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Martín Raymondi y el Ministerio Fiscal e Jose Pablo Y María Inmaculada representados por la Procuradora Dña. Carmen Ortega Revilla contra la concursada JOVILMA CONSTRUCIONES S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carolina Aparicio Azcona y asistida por el Letrado D. César Huidobro Laso, contra Dña. Ariadna , representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y contra D. Juan María representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carolina Aparicio Azcona, sobre calificación culpable y oposición.

Antecedentes

PRIIMERO.-Con fecha 3 de noviembre de 2.015, por la Administración Concursal, se presentó informe de calificación culpable en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho interesaba la calificación como culpable del concurso por la generación y agravación de la insolvencia al mediar al menos culpa grave de Dña. Ariadna ex art. 164 LC , incurrir en irregularidad culpable ex art. 164.2 LC y no haber sometido las cuentas anuales a auditoría ex art. 165.1 LC , proponía los medios de prueba al amparo del art. 194.4 LC y terminaba por suplicar que se dictara Sentencia por la que se declarara culpable el concurso de JOVILMA CONSTRUCCIONES S.L. y se declarara afectas por la calificación a Dña. Ariadna y a D. Juan María , con inhabilitación para administrar bienes ajenos asó como para representar o administrar a cualquier persona por 8 y 3 años respectivamente y que se condene a los afectados a la pérdida de los derechos reconocidos en su caso como acreedor concursal o contra la masa y se les condena por la calificación al pago de 10.461.432,20 euros daño causado al patrimonio de la concursada en perjuicio de sus acreedores, en concreto que se condene a Dña. Ariadna al importe de 8.689.432,20 euros y a D. Juan María a la suma de 1.772.000 euros todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido por Diligencia de Ordenación y emitía dictamen al amparo del art. 169 LC por lo que se mostraba conforme con el informe y propuesta formulada por la Administración Concursal y por los hechos que se refiere en el mismo, y los califica como determinante de las siguientes causas de calificación culpable: agravación de la insolvencia, irregularidad contable relevante y no someter a auditoría las cuentas; todo ello sin proponer prueba alguna.

TERCERO.-el 5 de mayo de 2017 se presentó la representación procesal de D. Juan María , tas el alzamiento de la suspensión de plazo para presentar escrito de oposición, oposición a la calificación del concurso como culpable en el que por los hechos y fundamentos que expone en el mismo interesaba la calificación como fortuito y subsidiariamente que el representado no fuera declarado persona afecta por la calificación culpable.

CUARTO.-el 18 de mayo de 2017 se presentó la representación procesal de Dña. Ariadna , tas el alzamiento de la suspensión de plazo para presentar escrito de oposición, oposición a la calificación del concurso como culpable en el que por los hechos y fundamentos que expone en el mismo interesaba la calificación como fortuito y subsidiariamente que la representada no fuera declarada persona afecta por la calificación culpable; proponiendo a tal efecto la prueba que figura en el primer otrosí digo.

QUINTO.-Por Providencia de 5 de junio de 2017, se dio traslado para contestar a la demanda, cuando es el Informe de la Administración Concursal el que acto que sirve de demanda no obstante se emplee la nomenclatura de informe, si bien tanto el Ministerio Fiscal como la Administración Concursal evacuaron el conferido traslado. Asimismo por la Procuradora Dña. Carmen Ortega Revilla en nombre y representación de Jose Pablo Y María Inmaculada se presentó escrito oponiéndose a la calificación del concurso como fortuito; sin proponer prueba. El Ministerio Fiscal manifestó su oposición a la oposición a la calificación culpable formulada.

SEXTO.-por la Administración Concursal se presentó escrito por el que se desistía parcialmente y fundamentaba la calificación de culpabilidad en un solo hecho, esto es, mantener un saldo acreedor por importe de 1.772.000 euros frente a la sociedad vinculada PATRIMONIAL JMG SL sin intentar su recuperación y que con ello omite la información relativa a los saldos con empresas vinculadas. Sostiene que dicho hecho tiene encaje en las causas de calificación culpable ex arts. 164.1 LC y 164.2 LC esto es, agravación culposa del estado de insolvencia y irregularidad contable relevante; renuncia a parte de las cantidad reclamadas a Dña. Ariadna sin embargo incrementa la cuantía reclamada a D. Juan María , imputándolo a un error y en el hecho segundo se refiere a que la reclamación por la operación de Areniscas de los Pinares-Soria S.L. ahora va dirigida contra el otro Administrador.

SÉPTIMO.-Por Providencia de 9 de noviembre de 2017 se admitió la prueba que en el mismo figura y se señaló fecha para la celebración de juicio. Por Providencia de fecha 14 de marzo de 2018, se admitió la prueba consistente en librar oficio a la Hacienda Pública tras la cual las partes formularon conclusiones quedando los autos pendientes de resolver.

OCTAVO.-En la tramitación del presente Procedimiento se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Informe es el instrumento que sirve de demanda y constituye una irregularidad procesal, dar traslado de los mismos a la administración concursal y al Ministerio Fiscal a fin de otorgarles una segunda fase alegatoria ( STS de 22 de abril de 2010 ). Precluye en ese momento la posibilidad de introducir hechos y proponer pruebas, sin que quepa ulteriormente por la prohibición de mutatio libelli aceptar lo aquí interesado por la Administración concursal, esto es, cambiar los hechos y la reclamación efectuada. A este respecto la STS de 13 de abril de 2016 establece que 'tal y como recordábamos en la sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero, conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión (sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997) y 12 de marzo de 2008).El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso'.

El hecho relevante para la determinación de la causa de culpabilidad quedaba delimitado en la demanda y al desistir de las pretensiones fundadas en los hechos en relación a Dña. Ariadna , no puede pretender que ahora aquellos hechos subsistan pero en relación a un tercero porque resultarían determinantes de indefensión. Puede, no obstante y así se le tiene por desistida respecto al resto de pretensiones (causa paetendi y petitum) y su renuncia a parte de la cantidad reclamada; esto es, desiste, limitando a un hecho la culpabilidad y subsumiéndolo tanto en la causa de irregularidad contable relevante como en la de agravación culposa de la insolvencia.

Por consiguiente, la pretensión formulada por la AC queda delimitada en el hecho de mantener un saldo acreedor por importe de 1.772.000 euros frente a la sociedad vinculada PATRIMONIAL JMG SL sin intentar su recuperación y que con ello omite la información relativa a los saldos con empresas vinculadas. Sostiene que dicho hecho tiene encaje en las causas de calificación culpable ex arts. 164.1 LC y 164.2 LC esto es, agravación culposa del estado de insolvencia y irregularidad contable relevante

En el informe del Ministerio Fiscal, en cuanto a los hechos relevantes de la pretensión se circunscriben a las 'aportaciones de fondos a sociedades vinculadas y sus afianzamientos de operaciones financieras en relación a Patrimonial JMG SL y Areniscas Los Pinares Burgos-Soria S.L' las cuales agravaron la insolvencia ex art 164.1 LC y suponen irregularidad contable relevante ex art. 164.2 LC . En relación al incumplimiento del deber de solicitar el concurso ex at 165.1.1ª LC dice que 'reproduce lo expuesto en cuanto al perjuicio causado' y que quedan acreditadas desde el año 2009 las conductas a que se refiere el art. 165 .1.3º LC .

Cabe concluir que el dictamen no contiene una descripción de los hechos suficientemente ilustrativa, ni relata los hechos relevantes de la pretensión de calificación para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente. El Dictamen adolece de la claridad suficiente para conocer los hechos concretos cuando habla de 'las operaciones' sin concretar ni años ni actos concretos ni tampoco cuando se refiere al incumplimiento de las obligaciones contables tan solo se refiere a 'desde el año 2009' con manifiesta falta de claridad y concreción del incumplimiento concreto que imputa.

Es por ello que para no incurrir en vicio de incongruencia entre los hechos y la fundamentación jurídica de la sentencia, a la hora de declarar la culpabilidad del concurso y la determinación de los condenados a consecuencia de tal pronunciamiento, y las pretensiones contenidas en los escritos iniciales habrá estarse tan solo a de la pretensión formulada por la AC delimitada ahora en 'mantener un saldo acreedor por importe de 1.772.000 euros frente a la sociedad vinculada PATRIMONIAL JMG SL sin intentar su recuperación y que con ello omite la información relativa a los saldos con empresas vinculadas' y que dicho hecho tiene encaje en las causas de calificación culpable ex arts. 164.1 LC y 164.2 LC esto es, agravación culposa del estado de insolvencia e irregularidad contable relevante

Por su parte, del escrito presentado por Jose Pablo Y María Inmaculada oponiéndose a la calificación del concurso como fortuito; sin proponer prueba no deben tenerse en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos tal y como se desprende de STS 03.02.2105, 'solo la administración concursal y, en su caso, el ministerio fiscal pueden formular 'propuestas de resolución', mediante el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, la explicación de las causas con arreglo a las cuales procede calificar, en su caso, culpable el concurso y, también en su caso, las concretas consecuencias de la calificación culpable ( art. 169.1 y 3 LC ). En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros'.

SEGUNDO.-Conviene comenzar por señalar que, en puridad, solo existe una causa para la calificación culpable del concurso: la de la regla que contiene el art. 164.1 LC . No se trata de una regla general, puesto que no existen reglas particulares que la enmienden o maticen. El concurso solo será culpable si, en la generación o agravación del estado de insolvencia, hubiera mediado algún género de intervención culposa o dolosa del concursado o sus asimilados. Sin embargo, sobre esta sola causa para la calificación culpable del concurso operan una serie de presunciones, las del apartado segundo del precepto y las del art. 165 LC , que permiten figurarse la concurrencia de todos los elementos necesarios para la calificación culpable del concurso, bien iuris et de iure o iuris tantum. Así en la STS (1ª), de 1 de julio de 2015 , ponente D. Rafael Sarazá Jimena, entre cuya fundamentación jurídica se refiere:

'Es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo ).'

TERCERO.-Establece el art. 164.2.LC que:

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Procede examinar si la conducta relativa si al mantener un saldo acreedor por importe de 1.772.000 euros frente a la sociedad vinculada PATRIMONIAL JMG SL con ello omite la información relativa a los saldos con empresas vinculadas' y si tiene encaje en las causas de calificación culpable ex arts. 164.1 LC y 164.2 LC .

El Tribunal Supremo en sentencia de 6/10/2011 sobre tal precepto ha establecido: 'Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios -de mera actividad, respecto de aquella consecuencia

La aplicación del precepto exige en primer lugar un defecto en la contabilidad; además que sea relevante por lo que no basta cualquier irregularidad sino significativo de una diferencia económica que a tenor del volumen de operaciones del concursado revista una diferencia importante entre ese estado contable y la realidad, y, por último, que ello determine no poder conocer la realidad financiera o patrimonial de la concursada. Los datos o elementos fácticos integrantes del supuesto que conlleva la calificación de culpabilidad conforme al artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil han de ser acreditados por la parte que sostiene o apoya que el concurso es culpable' Asimismo para que esta presunción despliegue su eficacia se requiere que la irregularidad contable sea relevante, es decir, significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsión de la infracción derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia'

Situándonos en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, la irregularidad contable cuestionada - mantener un saldo acreedor por importe de 1.772.000 euros frente a la sociedad vinculada PATRIMONIAL JMG SL y la consiguiente omisión de información relativa a los saldos con empresas vinculadas- no ha sido acreditado por la parte que sostiene o apoya que el concurso es culpable ya que en el propio folio 4 del Informe se reconoce por la Administración Concursal que el saldo deudor aparece en la contabilidad y que se han contabilizado operaciones con empresas vinuladas pero sin documentación acreditativa durante varios ejercicios. No resulta de ello pues concluyente que si estaban contabilizadas puede aquella irregularidad alcanzar tal relieve hasta el punto de que impida obtener de la misma el conocimiento del verdadero estado económico-patrimonial del deudor. El incumplimiento debe quedar referido, por tanto, a los libros contables obligatorios que relacionan, formalmente y con expresión de su contenido, y no a otra documentación acreditativa a que se refiere a la administración Concursal, por lo que no ha resultado acreditado que esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica haya alcanzado diferencias económicas importantes, atendido el volumen del conjunto de operaciones del concursado.

CUARTO.-Conviene no perder de vista que para que pueda prosperar la calificación culpable del concurso al amparo del art. 164.1 LC , es preciso que esta conducta imputada a la concursada, en este caso a sus administradores, además de calificarse de negligente, constituya la causa de la generación de la insolvencia o de su agravación, y de esto último nada dice el informe de la administración concursal. El hecho en que funda la causa de culpabilidad aquí discutida la Administración Concursal está representado por el hecho de mantener un saldo acreedor por importe de 1.772.000 euros frente a la sociedad vinculada PATRIMONIAL JMG SL sin intentar su recuperación. Al no encontrarnos en la cláusula general y no en uno de las presunciones iuris tantum del art. 165.1 LC pesa sobre la actora (Administración Concursal y Ministerio Fiscal) la carga de no solo la existencia de dolo o de culpa grave sino también la relevancia de la contribución causal de su conducta en orden a la generación o agravación del estado de insolvencia. No se concreta en el informe de la administración concursal ni acreditar documentalmente una vez probado el devengo de intereses qué su influencia determinante tiene esta actuación en orden a la agravación del estado de insolvencia, razón por la cual no puede fundarse la calificación culpable al amparo del art. 164.1 LC .

Conforme a todo lo expuesto y rechazando la existencia de las causas de culpabilidad invocadas por la actora, y por ende, la pretensión de calificación culpable de la concursada, procede desestimar la demanda y declarar el concurso como fortuito.

QUINTO.-Tratándose de una desestimación de la demanda y por ende calificando el concurso como fortuito procede la imposición de costas a la parte actora ex art. 394 y ss LEC .

La STS 22 abril 2010 ha venido a precisar que la posición activa en este incidente la ocupan la Administración concursal y el Ministerio Fiscal, a quienes les corresponderá por lo tanto asumir la condición de parte demandante en el proceso, de donde consecuentemente habremos de colegir que idéntica posición deberán ocupar también todos aquellos interesados que deseen personarse 'y ser parte en la sección' al amparo de la facultad concedida por la L.C. La imposición de costas excluye lógicamente al Ministerio Fiscal toda vez que en ningún caso podrá ser tenido como destinatario de la condena en costas por expreso mandato del art. 394-4 LEC . Será la masa del concurso quien afronte las consecuencias económicas derivadas de la actuación llevada a cabo por la Administración concursal en la tramitación de un incidente en el que se ha ventilado una petición de calificación del concurso como culpable que sin embargo se ha visto finalmente rechazada, solución que en cualquiera de los casos deviene necesaria por aplicación de lo dispuesto en el art. 84-2-3º L.C .

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la pretensión de calificación culpable del concurso formulada por la Administración Concursal de la Mercantil Concursada representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Martín Raymondi y el Ministerio Fiscal e Jose Pablo Y María Inmaculada representados por la Procuradora Dña. Carmen Ortega Revilla contra la concursada JOVILMA CONSTRUCIONES S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carolina Aparicio Azcona y asistida por el Letrado D. César Huidobro Laso, contra Dña. Ariadna , representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y contra D. Juan María representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carolina Aparicio Azcona y estimo la oposición formulada por los demandados.

Se califica el concurso de JOVILMA CONSTRUCCIONES S.L. como fortuito, absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos ejercitadas.

Con imposición de costas a la actora en los términos establecidos en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución.

Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente a la notificación de la presente Resolución.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la presente sentencia por el Sr. Juez que la dictó hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento.