Sentencia CIVIL Nº 33/2020, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 53/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MBP
N.I.G. 52001 41 1 2019 0000428
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MELILLA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000091 /2019
Recurrente: Manuel
Procuradora: ANA HEREDIA MARTINEZ
Abogada: DESIREE OLIVAS MORILLO
Recurrida: Elisenda
Procuradora: GEMA GONZALEZ CASTILLO
Abogado: JOSE TORREBLANCA LAGUNA
SENTENCIA nº 33/20
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
En Melilla a 24 de septiembre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, los
Autos de Divorcio nº 91/19, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Melilla, a los que
ha correspondido el Rollo nº 53/20, en los que aparece como parte apelante Don Manuel , representado por la

Procuradora de los Tribunales Doña Ana Heredia Martínez y asistido por la letrada Doña Desiree Olivas Morillo
y como parte apelada Doña Elisenda , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema González
Castillo y defendida por el letrado Don Torreblanca Laguna, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Don Miguel Ángel Torres Segura.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso citado y en fecha 4 de febrero del presente año recayó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Gema González Castillo en nombre y representación de Doña Elisenda contra su esposo Don Manuel representado por la Procuradora Doña Ana Heredía Martínez, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado el día 25 de octubre de 1982 en la ciudad de Nador (Marruecos), con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Que debo acordar y acuerdo como medidas definitivas que hayan de regir la relación entre las partes las siguientes: 1) Se atribuye a Doña Elisenda guarda y custodia de forma exclusiva de su hijo menor Severiano , siendo la patria potestad compartida.

2) El uso de la vivienda familiar sito en sito en sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Melilla, corresponderá al hijo y a la madre.

3) El régimen de visitas: los progenitores podrán acordar el régimen de visitas que mejor se acomode a las circunstancias escolares y extraescolares del menor. A falta de acuerdo, se establece el siguiente régimen obligatorio: El padre podrá estar con su hijo y tenerlo en su compañía, los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo debiendo recogerlo y reintegrarlo en el domicilio familiar.

Además podrá tener consigo a su hijo la mitad de vacaciones escolares (vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano). En las vacaciones de verano el hijo menor pasará alternativamente los meses de julio y agosto con cada uno de los progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En todos estos casos la recogida y restitución del menor se realizará en el domicilio materno.

4) Don Manuel deberá satisfacer en concepto depensión de alimentos 175 euros mensuales, a favor de su hijo menor de edad, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. El pago de la pensión deberá efectuarse por anticipado dentro de los 5 primeros días de cadames en la cuenta corriente que designe la parte actora.

5) Los gastos extraordinarios serán sufragados por los padres por mitad. Asimismo debo acordar y acuerdo haber lugar a la pensión compensatoria solicitada por Doña Elisenda por un importe de 150 euros mensuales, pero atribuyéndosela con carácter temporal por un plazo de cinco años.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora de los Tribunales Doña Ana Heredia Martínez en la representación ya indicada y previo traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentaron los correspondientes escritos de oposición y fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación presentado se opone a la pensión compensatoria acordada en la sentencia de instancia a cargo de Don Manuel y a favor de Doña Elisenda por importe de 150 euros mensuales, solicitando como segundo motivo de impugnación de la sentencia recurrida, que la pensión de alimentos se fije 100 euros mensuales en lugar de los 175 euros fijados en la sentencia.

Comenzando precisamente por la pensión de alimentos a favor del menor, como dice la sentencia 721/11 de 26 de octubre de la Sala I del Tribunal Supremo, el art. 154.2, 1º del Código Civil obliga a los titulares de la patria potestad a velar por sus hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, lo que cuando ocurre en situaciones de separación o divorcio, debe completarse con lo dispuesto en el art. 142 C.C.

que contiene un concepto amplio de alimentos, al incluir lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación e instrucción del alimentista.

En materia de alimentos a favor de los hijos, el criterio legal general ( artículo 146 del Código Civil) es que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que permite una amplia discrecionalidad judicial. El principio de proporcionalidad impone tener en cuenta dos variables; en primer lugar, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta su educación en todos sus aspectos, incluido el comedor y los causados al comienzo del curso escolar ( S.T.S. de 21 de septiembre de 2.016), las obligaciones que pesan sobre el matrimonio respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc...o en su caso alojamiento, y gastos de sustento cotidianos, tales como los de alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social; y en segundo lugar, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( S.T.S. 28 de marzo 2.014), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas o patrimonio.

Partiendo de estos parámetros jurisprudenciales, hay que destacar que las necesidades del menor no presentan ninguna singularidad, teniendo los propios de su edad. En lo que se refiere a los ingresos de la madre, en el acto del juicio y tal y como se refleja en la sentencia de instancia, Doña Elisenda trabajaría de forma esporádica como limpiadora con una media de ingresos mensuales de unos 500 euros. La información facilitada por la Agencia Tributaria refleja unos ingresos en el año 2.018 por importe de 909,66 euros como retribuciones por cuenta ajena más 291,00 euros anuales procedentes del Instituto Nacional de la Seguridad Social. No constan vehículos ni otras titularidades a su nombre.

En cuanto a Don Manuel , la Agencia Tributaria comunica que percibe el subsidio por desempleo por importe de 430,27 euros mensuales. En cuanto a las titularidades, ciertamente aparecen hasta cinco vehículos a su nombre, de los que la sentencia de instancia recoge que dos de ellos están de baja desde hace años por sustracción, pero es que otros dos fueron dados de baja por su titular en los años 2.008 y 2.010. Resta un vehículo, un Mercedes C-220 a su nombre desde 2.009, que se encuentra al día en ITV y seguros.

Como refleja la sentencia de instancia, el demandado reconoció que paga 450 euros mensuales de alquiler, además de los gastos del vehículo, no habiendo aportado prueba alguna de que los seguros del coche los pague un amigo.

Tampoco se ha probado que tenga propiedades en Marruecos, más allá de las manifestaciones carentes de sustento probatorio de la demandante.

Hay que destacar que Manuel ha estado en prisión cumpliendo condena por delitos contra la salud pública en sentencias de 2.007 y 2.011, habiendo extinguido la segunda de las condenas en 2.017.

Singular importancia reviste la sentencia de separación de la pareja, aportada con la demanda y que fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Melilla en fecha 30 de diciembre de 2.012, procedimiento en el que Manuel permaneció en rebeldía, la misma fijaba una pensión de alimentos a favor de otro hijo de la pareja, mayor de edad, por importe de 100 euros mensuales y una pensión a favor del hijo menor de edad, por importe de 200 euros mensuales, además de una pensión compensatoria de 100 euros al mes. Nada tuvo que objetar, según la documental obrante en autos, el propio Manuel , que años después, con la sentencia de divorcio, queda exento de pagar los 100 euros mensuales a favor de su hijo mayor de edad y la pensión a favor de su hijo menor de edad de 200 a 175 euros, de modo que pasa a pagar 175 euros al mes en lugar de los 300 anteriores, por lo que con arreglo a las circunstancias expuestas, la pensión acordada se encuentra perfectamente justificada y resulta razonable.



SEGUNDO.- En cuanto a la pensión compensatoria, se establece en la sentencia de divorcio el pago de la misma por importe de 150 euros mensuales, mientras que en la sentencia de separación de 30 de diciembre de 2.012, ascendía a 100 euros al mes. La pensión de la sentencia de divorcio tiene carácter temporal por plazo de 5 años.

El establecimiento de la pensión compensatoria se fundamenta en la sentencia recurrida, en la dedicación de la madre al cuidado de la familia, en sus dificultades para acceder al mercado laboral derivadas de su edad superior a 50 años y la duración del matrimonio, superior a 40 años y la convivencia durante más de 30 años, hasta que el padre ingresó en prisión.

La sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo 680/14 de 26 de abril sintetiza la doctrina jurisprudencial relativa a la pensión compensatoria, recordando que 'esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2.013, recurso 1.044/2.012Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/07/2013 (rec.

1044/2012)Pensión compensatoria: desequilibrio., declaró: El artículo 97 C.C. Legislación citadaCC art. 97exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la S.T.S. 864/2.010, de Pleno, de 19 enero. Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/01/2010 (rec. 52/2006)Pensión compensatoria: desequilibrio.La pensión compensatoria, declara, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC Legislación citadaCC art. 97.2 tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2.011, de 24 noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 24/11/2011 (rec. 567/2010)Pensión compensatoria por desequilibrio., 720/2.011, de 19 octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/10/2011 (rec.

1005/2009)Pensión compensatoria por desequilibrio., 719/2.012, de 16 de noviembre y 335/2.012, de 17 de mayo 2.013.

En S.T.S. 4 de diciembre del 2.012, recurso 691/2.010Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/12/2012 (rec. 691/2010)Pensión compensatoria: desequilibrio., se fijó que: Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

A la vista de esta doctrina hemos de declarar que en la sentencia recurrida fundamenta la existencia de la pensión compensatoria en el hecho de que ha sido la madre la que se ha ocupado del hogar y de sus hijos en los últimos años, habiendo estado el padre interno en prisión y que en los últimos años, sí que trabaja de forma esporádica como limpiadora. No hay que olvidar que la sentencia de divorcio de 30 de diciembre de 2.013, sobre la que se omite toda mención en la sentencia, fijaba una pensión compensatoria a cargo del demandado y a favor de la madre por importe de 100 euros mensuales, sin limitación de plazo, mientras que la de divorcio la fija en 150 euros, 50 euros superior, pero limitada a un plazo de 5 años.

No parece lógico que si las circunstancias no han cambiado desde 2.013, salvo por el hecho de esos trabajos esporádicos de la demandante que le generan algunos ingresos, siendo la situación del padre la misma, 7 años después se fije una pensión 50 euros superior. No se ha acreditado en ningún momento que la ruptura de la pareja le haya supuesto a la actora una disminución de ingresos, de modo que la separación de la pareja no se ha acreditado le supusiera, ni siete años después le supone, un desequilibrio económico, siendo su situación económica tan precaria como antes de la ruptura, al igual que la del demandado y no se han alterado sustancialmente las circunstancias, de modo que desde la sentencia de separación la pensión ya ha cumplido su misión y ahora no se considera justificada.

La pensión compensatoria va destinada a compensar la mayor dedicación a la familia por parte de uno de los progenitores, lo que habría impedido desarrollar una actividad profesional o laboral que el otro progenitor si ha podido llevar a cabo, de modo que cuando se produce la ruptura, se encuentra en una peor situación económica, existe un desequilibrio que debe ser compensado. Sin embargo, en el caso que nos ocupa ninguno de los progenitores tiene una actividad remunerada cierta ni percibe ingresos regulares acreditados, ni la ruptura de la pareja ha supuesto que el padre se encuentre en mejor situación, de modo que la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación, siete años después, ha cumplido su finalidad y a día de hoy, ya no resulta justificada.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Heredia Martínez en representación de Don Manuel , contra la sentencia de fecha 4 de febrero del presente año dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Melilla, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión compensatorio, no habiendo lugar a la misma y desestimando el recurso en todo lo demás, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.