Sentencia CIVIL Nº 33/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 728/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00033/2020
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2019 0001578
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000728 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000221 /2019
Recurrente: Evaristo
Procurador: SONIA GOMEZ BRIZ
Abogado: MARIA JESUS IGLESIAS GARCIA
Recurrido: Estefanía
Procurador: MARIA DEL CARMEN VICENTE PEREZ
Abogado: MANUELA TORRES CALZADA
S E N T E N C I A Nº 33/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ
D. FERNANDO CARBAJO PÉREZ
En la ciudad de Salamanca a veinte de enero de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de DIVORCIO
CONTENCIOSO Nº 221/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala N º
728/2019; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Evaristo representado por la
Procuradora Doña Sonia Gómez Briz y bajo la dirección de la Letrada Doña María Jesús Iglesias Sánchez y

como demandada-apelada DOÑA Estefanía representada por la Procuradora Doña María del Carmen Vicente
Pérez y bajo la dirección de la Letrada Doña Manuela Torres Calzada y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 4 de julio de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: p rocuradora Dª Sonia Gómez Briz frente a Dª Estefanía , representada por la procuradora Dª María del Carmen Vicente Pérez, DECLARO la disolución del matrimonio habido entre las partes, con disolución de la comunidad de gananciales, y APRUEBO las siguientes medidas: 1º.- La patria potestad sobre los menores será ejercida por ambos progenitores.

2º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos menores.

3º.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre y de los menores consistentes en: 3º. 1.- 1ª Fase: Durante el verano (hasta el 23 de septiembre de 2019), el padre tendrá derecho a fines de semana alternos con sus hijos, desde el sábado a las 10: 00 de la mañana hasta el domingo a las 21: 00 horas con Lucía , y con pernocta. Y desde las 10: 00 horas a 21: 00 horas con Juan los sábados y con el mismo horario, los domingos, esto es sin pernocta.

El lugar de recogida y entrega es el domicilio de la madre, en todo caso.

En caso de que el padre no pueda en fines de semana alternos tener visitas con sus hijos por motivos de trabajo, disfrutará del inmediato fin de semana siguiente en que libre, mas nunca podrá producirse dos fines de semana seguidos.

Para tal fin, deberá comunicar a la madre con antelación el calendario de trabajo que se fije en su unidad (quince días de antelación al disfrute de los fines de semana).

Asimismo, en esta fase tendrá derecho a una tarde a la semana, que será la de los miércoles, recogiendo a los menores a las 16: 00 horas y reintegrándoles a su madre a las 21: 00 horas.

3.2º.- 2ª Fase: de forma automática, sin necesidad de pasar por previos informes, a partir del 23 de septiembre de 2019.

Ello, excepto que se acredite de forma fehaciente que el menor no evoluciona favorablemente, en cuyo caso, con acreditación de esa circunstancia y la realización de un informe del equipo, si fuese necesario, podrán completarse o modificarse de forma parcial o accesoria (no sustancial), las visitas fijadas.

A tal fin, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, podrá seguirse el proceso de ejecución de sentencia, en cuya demanda puede proponerse esas matizaciones antes aludidas Esta segunda fase consistirá en vistas de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20: 00 horas, en que el padre reintegrará a sus hijos en el domicilio de su madre.

Los puentes escolares, es decir, días no lectivos unidos antes o después de un fin de semana, se disfrutará por aquél al que le corresponda el fin de semana, aunque haya días laborables en medio.

En caso de que un fin de semana coincida con días de trabajo del padre, disfrutará del siguiente fin de semana de libranza y en este caso podrá ya acumular fines de semana seguidos con un máximo de dos). Para tal fin, el padre con una antelación de quince días al menos antes del fin de semana que se vaya a disfrutar comunicará fehacientemente el calendario laboral a la madre.

El padre disfrutará de una tarde de visitas, que será la de los miércoles, sin pernocta, salvo pacto en contrario, con los mismos lugares y horarios de recogida y entrega que los establecidos para la primera fase.

En esta segunda fase, las vacaciones escolares se disfrutarán por mitad: a.- Navidad, según calendario escolar: el primer periodo desde la salida del colegio cuando finalicen las clases hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y desde este momento hasta la víspera de reanudación de las clases a las 20: 00 (lugar de entrega y recogida, el domicilio de la madre).

En caso de desacuerdo, el padre elige los años impares, los años pares, la madre.

El progenitor que no tenga a sus hijos el día 6 de enero tendrá derecho a estar con ellos desde las 17: 00 horas hasta las 20: 00 horas, con el mismo lugar de entrega y recogida.

Una vez concluido este periodo, se reanudará el periodo ordinario de guarda y de visitas, de tal forma que el primer fin de semana que se disfrutará será en favor del progenitor que no haya disfrutado del último periodo de vacaciones.

b.- Las vacaciones de Semana Santa, según el calendario escolar. Si la Junta de Castilla y León aprueba un calendario cuyas vacaciones de Semana Santa comiencen en el Viernes de Dolores hasta el Lunes de Pascua, el primer periodo comprende desde el día de finalización de las clases a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20: 00 horas y desde este momento hasta la víspera del comienzo de las clases a las 20: 00 horas.

En defecto de acuerdo, se elige conforme los puntos anteriores.

En el caso de que el calendario prevea el comienzo en el Miércoles Santo, entonces, el primer periodo será desde el día de finalización de las clases a la salida del colegio, hasta el Lunes de Pascua a las 20: 00 horas y desde este momento hasta la víspera de la reanudación de las clases, a las 20:00 horas.

En caso de desacuerdo, las facultades de elección se regirán por lo establecido anteriormente.

En el periodo de Semana Santa el lugar de recogida y entrega será siempre el domicilio de la madre.

Una vez concluido este periodo, se reanudará el periodo ordinario de guarda y de visitas, de tal forma que el primer fin de semana que se disfrutará será en favor del progenitor que no haya disfrutado del último periodo de vacaciones.

c.- vacaciones de verano por mitad y quincenas alternas. Se realizarán en los meses de julio y agosto, en los demás días de vacaciones de los menores se aplicará el régimen ordinario. La primera quincena comprenderá desde el 1 de julio a las 11:00, hasta el día 15 de julio a las 20: 00. Desde este momento hasta el día 31 de julio a las 20 horas. Desde este momento hasta el día 16 de agosto a las 20: 00 horas y desde este momento hasta el 1 de septiembre a las 20: 00 horas.

En defecto de acuerdo, la facultad de elección será la que se establece en los puntos anteriores.

El lugar de entrega y recogida será siempre el domicilio de la madre.

Una vez concluido este periodo, se reanudará el periodo ordinario de guarda y de visitas, de tal forma que el primer fin de semana que se disfrutará será en favor del progenitor que no haya disfrutado del último periodo de vacaciones.

El padre y la madre disfrutarán de los días especiales de la siguiente forma: En los cumpleaños de los menores el progenitor que no lo tenga en su custodia podrá estar con él desde las 17: 00 hasta las 20: 00 horas, debiendo devolverlo al progenitor que ostente el derecho de guarda y custodia de visitas en ese momento en su domicilio. El cumpleaños de un menor implica a los dos menores, para que puedan celebrarlo juntos, salvo pacto en contrario y siempre considerando los intereses de los menores.

Mismos derechos tendrá el progenitor cuando no lo tenga a su cuidado para celebrar su propio cumpleaños, o el día del padre o de la madre.

3.3º.- Reglas generales para las dos fases anteriores: Los progenitores podrán comunicarse con los menores de forma telemática o telefónica, salvo pacto en contrario, todos los días entre las 19: 30 y 20: 00 horas para hablar con ellos unos minutos. El progenitor que los tenga consigo está obligado a tener un terminal disponible para facilitar la comunicación.

Los progenitores podrán modificar este régimen siempre en beneficio de los menores.

Los progenitores pueden auxiliarse de parientes de los niños que sean de su confianza para las labores de recogida y entrega en las visitas.

En las entregas y recogidas de los niños y en el desarrollo de las visitas y de la guarda ordinaria, ambos se abstendrán bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia, de hacer partícipes a los menores de sus problemas de pareja, de hacer reproches al otro progenitor delante de los menores o de influir negativamente en los menores. Ambos adoptarán una actividad activa y positiva para el buen fin de estas medidas, especialmente en la primera fase.

Tal y como se informó en la vista, se acuerda la derivación de este asunto a la mediación, desarrollada, según los acuerdos con el CGPJ, con la entidad Concierta y la UPSA; para tal fin se notificará solo esta sentencia a la entidad para que esta les cite a una primera sesión, a la que pueden acudir las letradas de las partes. El fin de esta mediación es que la entidad, si las partes aceptan su mediación, hagan de coordinador de parentalidad, es decir, resuelvan conflictos sobre su ejecución o cumplimiento hasta que la entidad o los progenitores consideren que se debe poner fin a esta mediación, lo cual comunicarán al juzgado.

4º.- Se atribuye a la madre y a los hijos el uso de la vivienda y ajuar domésticos.

5º.- Se establece en favor de los niños una pensión de alimentos a cargo de su padre de 700 euros en total (350 euros para cada uno), que se pagará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe y se actualizará al alza conforme la evolución del IPC en cómputo anual.

Los gastos extraordinarios se pagarán por mitad. Los gastos extraordinarios serán pagados por mitad, siendo estos los imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuando lo harán y, en consecuencia, no son periódicos ( STS 576/ 2014). Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados previamente (en su defecto, deberá acudirse al procedimiento del art. 776. 4ª de la LEC), salvo que fuesen necesarios y de urgencia o inaplazables sin merma de los derechos o intereses de los niños.

No se imponen las costas de este proceso a ninguna de las partes.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien alega como motivos del recurso: Error en la apreciación de la prueba relativa a los alimentos fijados a favor de los hijos; inadecuada fijación del régimen de visitas; fijación de comunicación telefónica diaria del padre con los hijos, y suplica se dicte sentencia revocatoria de la de instancia, por la que se acuerde el régimen de pensión alimenticia y visitas propuestos en los apartados primero (430 euros mes de pensión alimenticia toal), segundo (dos días de visita intersemanales, marte y miércoles, con pernocta- o subsidiariamente el miércoles con pernocta) y tercero (comunicación telefónica del padre con los hijos) del presente recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte resolución por la que desestime tal recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia, debiéndose dar traslado al Ministerio Fiscal del presente recurso, al existir dos hijos menores de edad a los que afectan las medidas objeto de procedimiento y con imposición de costas a la contraparte.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución dictada en la instancia en todos sus extremos.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día trece de enero de dos mil veinte pasando los autos al Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ RAMÓNGONZÁLEZ CLAVIJO.

Fundamentos

Primero. Pretensiones las partes y resolución de instancia.

1. Por la representación de Don Evaristo se interpuso demanda de divorcio frente a Doña Estefanía en la que solicita la guarda y custodia compartida, si bien, posteriormente desiste y se muestra conforme con otorgar la guarda de los menores a la demandada con fijación de régimen estándar de visitas y un día inter semanal de estancia con pernocta.

2. El Ministerio Fiscal solicita la guarda y custodia materna con régimen de visitas estándar y una pensión de 350 € a abonar por el demandante para cada uno de los hijos.

3. La demandada se opone al régimen de custodia compartida y solicita que la pernocta sea progresiva especialmente en lo relativo al hijo menor y, con fijación de una pensión de 350 € para cada hijo.

4. La sentencia de instancia declara disuelto el matrimonio por divorcio, establece la guarda y custodia materna con un régimen de visitas a favor del padre en dos fases, concluyendo la primera el 23 de septiembre de 2019, con derecho a estar en compañía de los hijos fines de semana alternos, pero sin permitir la pernocta del hijo menor Juan , pudiendo estar en compañía de sus hijos una tarde a la semana, los miércoles, sin pernoctar.

La segunda fase, a partir el 23 de setiembre y, salvo que se acredite que Juan no evoluciona favorablemente, se establece el régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 y una tarde a la semana de visitas, los miércoles, sin pernocta. En la sentencia se establece también el régimen de puentes escolares, vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, cumpleaños de los menores, día del padre o de la madre y régimen de comunicación de forma telemática o telefónica, que salvo pacto en contrario, se efectuará todos los días entre las 19:30 y las 20:00 horas. Se acuerda la derivación del asunto a la mediación a través del coordinador de parentalidad. Se atribuye a la madre y a los hijos el uso de la vivienda y ajuar domésticos y se fija en favor de los menores y a cargo del padre una pensión de alimentos de 700 € total (350 € para cada uno) con gastos extraordinarios por mitad y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

Segundo. Determinación de la pensión de alimentos.

5. Para la determinación de la pensión de alimentos, y más allá del hecho de que con anterioridad al procedimiento de divorcio el progenitor demandante haya venido a abonar por este concepto la cantidad total de 700 €, deben tenerse en cuenta los ingresos de ambos progenitores.

6. El juez de instancia considera acreditado que el demandante, en su condición de guardia civil, percibe unos ingresos netos mensuales de 2333 €, pero no ha tenido en cuenta para ello, y tal como se deduce de la documentación aportada, que al menos percibe otros 150 € por el arrendamiento de una vivienda, por lo que sus ingresos efectivos ascienden a la cantidad mínima de 2483 euros.

7. La demandada, como profesora, percibe una retribución de 2075 € al mes de promedio.

8. La misma demandada, en el acto del juicio oral describió de forma detallada los gastos de los hijos, que acuden a un colegio concertado y realizan actividades extra escolares de inglés, dibujo y baloncesto. La cuota a abonar al colegio por cada uno de los hijos asciende a 15,00 € al año, con una cantidad similar para la Asociación de Padres, ascendiendo los gastos de uniforme a unos 200 € por cada hijo, el material escolar a unos 500 euros para la hija mayor y a unos 200 para el pequeño Juan .

9. En consideración a todo ello, se considera procedente fijar la pensión de alimentos a la que está obligado a hacer frente el padre en la cantidad de 225 € para cada uno de los hijos, esto es, 550 € en total, con las correspondientes actualizaciones según la variación del IPC, y a abonar en la forma establecida en la sentencia de instancia.

Tercero. Visitas intersemanales.

10. La sentencia de instancia, teniendo en cuenta los criterios establecidos por el equipo psicosocial en relación con el menor Juan , de forma prudente estableció dos períodos de tiempo para que Juan fuera normalizando la relación con su padre, de manera que en el primer periodo no se establece régimen de pernocta durante los fines de semana, si bien y, salvo que exista prueba fehaciente que desaconsejé dicho régimen, podrá comenzar a pernoctar con el padre durante los fines de semana a partir del 23 de septiembre de 2019.

11. El interés preferente del menor aconsejaba la adopción de esta medida denegando la pernocta inter semanal, y así se deduce del informe del equipo psicosocial y de la ratificación y aclaración del mismo en el acto del juicio oral, según consta en la grabación.

12. El interés preferente del menor debe ser siempre tenido en cuenta, de forma que es conveniente conceder un periodo de tiempo para que la relación entre padre e hijo se vaya normalizando con la ayuda del psicólogo y del coordinador parental.

13. Es cierto que, a la fecha de esta sentencia de apelación, las circunstancias pueden haber cambiado de forma significativa, tal vez para bien del menor y de su progenitor, pero este hecho debe ponerse de manifiesto ante el juez de instancia, a fin de que, de normalizarse las relaciones, como consecuencia del mayor período de convivencia y, especialmente de las pernoctas durante los fines de semana a partir del 23 de setiembre de 2019, y, acreditada en debida forma dicha normalización de las relaciones, pueda, si se considera conveniente, fijar el régimen de pernocta inter semanal.

14. El criterio seguido en la sentencia de instancia fue correcto en interés del menor, y por lo tanto, no procede la revocación de la misma en este punto.

Cuarto. Comunicaciones diarias entre los progenitores y sus hijos.

15. Como tercer motivo del recurso se considera que sería razonable que la sentencia incluyese la posibilidad de comunicación telefónica diaria del recurrente con los niños.

16. La sentencia de instancia en el fallo, apartado 3.3º, relativo a las reglas generales para los dos fases establece de forma expresa que 'los progenitores podrán comunicarse con los menores de forma telemática o telefónica, salvo pacto en contrario, todos los días entre las 19:30 y las 20:00 para hablar con ellos unos minutos. El progenitor que los tenga consigo está obligado a tener un terminal disponible para facilitar la comunicación'.

17. Por lo tanto, el motivo debe ser desestimado toda vez que la sentencia ya establece el régimen de comunicación diaria por vía telefónica.

Quinto. Costas.

18. Dada la naturaleza de la cuestión, derecho de familia, y los intereses en juego, el interés preferente de los menores, no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso, que es además estimado en parte.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Evaristo , confirma sustancialmente la sentencia de 4 de julio de 2019 dictada por el juzgado de primera instancia número 8 de Salamanca en el procedimiento de divorcio contencioso 221/2019 y revoca tan sólo la misma para fijar como pensión de alimentos a cargo del padre la cantidad de 225 € para cada uno de los hijos, manteniendo inalterado el resto de los pronunciamientos de la sentencia y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.