Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00033/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N30090
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G.15030 42 1 2018 0009573
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000042 /2020
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA
Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000619 /2018
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 33/2021
Ilmo. Sr. Magistrado:
MANUEL CONDE NUÑEZ
En A CORUÑA, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.
En el recurso de apelación civil número 42/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 619/18, sobre 'acción negatoria de servidumbre', seguido entre partes: Como APELANTE/IMPUGNADO:DON Víctor,representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. de Uña Piñeiro y como APELADO/IMPUGNANTE:DON Sixto, representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Gutiérrez Marcos.-
Antecedentes
PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, con fecha 30 de septiembre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
'Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Víctor representado por el Procurador Sr. de Uña Piñeiro contra D. Sixto representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Marcos sin que haya lugar a condena en costas.'
SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Víctor, y por impugnación DON Sixto que les fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.
TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.- I.-En el escrito de demanda presentada por la representación procesal de Don Víctor se alegó que el demandado Don Sixto es propietario de una casa colindante a la del actor, y sobre la fachada lateral de dicha casa existían dos huecos cerrados con pavés, de cristal traslúcido, por lo que se puede afirmar que el inmueble carecía de vistas hacia la casa y jardín del demandante. Si bien la apertura de dichos huecos y su cierre con pavés contaba con la mera tolerancia por parte del propietario original para permitir únicamente la entrada de luz al interior de la vivienda, nunca existiendo por lo tanto servidumbre de vistas del inmueble del demandado hacia la propiedad del demandante y sin que en ningún caso se produjera el llamado acto obstativo. No existiendo en esta fachada ninguna servidumbre que pueda permitir la apertura de huecos, el demandado ha sustituido dichos pavés por dos ventanales tipo practicables en aluminio blanco hacia el muro de la finca del demandante y su jardín. La distancia existente entre dicha fachada lateral y la propiedad del demandante es de 1,45 metros, y por lo tanto inferior a los 2 metros de distancia entre la ventana y la propiedad colindante exigidos por el Código Civil en su artículo 582, además de no existir el consentimiento para la apertura de cualquier hueco al que hace referencia el artículo 580 del Código Civil. Con fecha 18 de octubre de 2017, mi mandante envió al demandado un burofax donde se le daba un plazo de un mes para que procediese al cierre de dichos huecos, siendo contestado dicho burofax por el demandado con en fecha 18 de noviembre 2017, manifestando éste su conformidad. Sin embargo, y pese a su conformidad, el demandado no ha procedido a reponer dichos huecos a su estado original, sino que ha optado por una solución intermedia, que consiste en bloquear la apertura de las ventanas, que eran oscilo-batientes, y darle una 'apariencia' estética similar al pavés original, lo que no satisface las exigencias de mi mandante. El perito, D. Amador, tras inspeccionar la vivienda de mi mandante y la fachada colindante ha concluido que efectivamente se ha realizado la apertura de dos huecos en la fachada lateral instalando dos ventanas practicables en aluminio blanco. Se adjunta con la demanda como Documento nº 4 el citado informe pericial, desprendiéndose del mismo que las obras llevadas cabo por el causante están fuera del ordenamiento jurídico y constructivo, al no existir servidumbre y no existir las distancias mínimas de luces, que permitan la apertura de tales huecos en fachada lateral, teniendo por ello que reponer esta obra a su estado original, es decir con el pavés. Y en suplico de la demanda se solicitaba que se dictara sentencia declarando la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de vistas condenando al demandado al cierre de las ventanas referidas y, por ende, a realizar las obras necesarias al efecto u ordenar hacerla a su costa para reponerla a su estado original.
II.-En escrito de contestación a la demanda realizada por la representación procesal de don Sixto se dice que es cierto que en la fachada lateral de la casa de mi mandante existían huecos (ventanas) si bien no estaban cerrados con pavés, sino con unos vidrios sencillos con diferentes acabados, pues se han ido sustituyendo a lo largo del tiempo a causa de roturas. Dichos vidrios sencillos permitían la entrada de luces (y ventilación), si bien es cierto que nunca ha existido una servidumbre de vistas, y matizamos además que por esta parte ni se pretenden ni se han pretendido jamás esas vistas. Pero es incierto que se hayan abierto huecos en dicha fachada, si no que los mismos llevaban abiertos desde la construcción de dicho inmueble, y cierto también que la apertura de dichas ventanas (huecos) para tener luz lo fue por tolerancia del propietario original del inmueble del que el actor es copropietario. Por lo tanto, los huecos (ventanas) en la fachada lateral del inmueble de mis mandantes, existen o llevan abiertos desde el año 1965 por tolerancia del original propietario del inmueble del que el actor es ahora copropietario proindiviso, reconociéndose por esta parte que dicha autorización dada en su momento al padre de mi mandante, para aperturar dichos huecos o ventanas, lo fue únicamente para luces (y ventilación). En consecuencia, por esta parte no se pretende ostentar una servidumbre de vistas sobre el fundo ajeno. Cierta la carta/burofax enviada a mi mandante en octubre de 2017 y la contestación a la misma. Pero hay que aclarar que si bien se habla de huecos abiertos, en ningún momento se aperturaron nuevos huecos o ventanas. Simplemente mi patrocinado ha procedido a modernizar y adaptar los 2 cuartos de baño de la casa debido al estado de salud de su madre, y por ello, sin intención ninguna de molestar o perturbar a sus vecinos sustituyó los antiguos vidrios simples -que estaban en un estado lamentable- por 2 ventanas practicables y, precisamente con motivo de la reclamación efectuada por el actor, y pidiéndole disculpas, procedió a instalar en los dos huecos unos cristales fijos como maro de aluminio con rejilla de ventilación la parte superior, si bien con el material existente ahora mismo en el mercado y que nada tiene que ver con el vidrio simple que se instalaba en los años 60. De este modo, los huecos ya existentes siguen proporcionando luces (y ventilación) pero, en ningún caso, vistas. Todo ello fue realizado por Aluminios Negreira SL. Parece ser que la única discrepancia del actor es la apariencia estética, es decir, la sustitución del pavés original existente en dichos huecos o ventanas por el material moderno que se ha puesto. Respecto al informe pericial de Don Amador, que se adjunta con la demanda, parte de una premisa falsa, como lo es que se han aperturado huecos nuevos, cuando los huecos ya existían. Lo que si se reconoce en dicho informe pericial es lo siguiente: 'No existiendo en esta fachada ninguna servidumbre, que pueda permitir la apertura de huecos, habiendo permitido el abuelo del asegurado al causante colocar en esa fachada pavés para permitir la entrada de luz al interior de la vivienda, siendo esto posible por ley, siempre y cuando no se tengan vistas hacia la otra propiedad'y de este párrafo se evidencia: 1.- Que los huecos que permitían la entrada de luces (y ventilación) hacia el interior de la vivienda de mi mandante ya existían desde antaño, porque así lo había permitido en su momento el abuelo del actor. 2.- Y, que dicho permiso se remonta al año de la construcción de la casa por parte de los padres de mi mandante, en fecha 1965 (escritura pública de segregación y obra nueva que se ha adjuntado a esta contestación como documento nº 2), esto es, hace más de 50 años.
III.-La sentencia del juzgado de primera instancia nº 11 de A Coruña, de fecha 30 de septiembre de 2019, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda promovida por la representación procesal de Don Víctor contra Don Sixto; sin imposición de costas.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, los siguientes:
'Primero.- No se discute el dominio del actor sobre la finca y casa sita en la CALLE000, nº NUM000, Oleiros de la Coruña, como tampoco la colindancia con la finca sita en la CALLE001 nº NUM001, propiedad del demandado.
Es un hecho sobradamente acreditado tras la prueba practicada, que sobre la fachada lateral de dicha casa existían dos huecos cerrados con pavés de cristal traslucido, que únicamente permitían el paso de luz al interior de la vivienda y que habrían sido recientemente sustituidos por dos ventanales tipo practicables en aluminio blanco hacia el muro de la finca del demandante y su jardín.
En este punto se ha de advertir lo ilustrativo de la fotografía que obra en la página cinco del informe pericial de la parte actora, en que se aprecia, junto con dos huecos de nueva factura, un tercero, ubicado a la derecha, suficientemente expresivo de cómo eran los otros dos de forma anterior a la reforma.
Es por todos conocidos que en huecos como ese tercero antiguo de pavés, aun no sustituido en las paredes de la propiedad del demandado, únicamente es posible la entrada de luz, si bien suele dejarse una o más pieza móviles para que sea posible la ventilación. En todo caso no son posibles las vistas al exterior.
Lógicamente la sustitución de dichos huevos por ventanas abiertas, supone de por sí una agravación de la servidumbre soportada por el fundo sirviente, contraria a los principios inspiradores de las relaciones de vecindad.
Consideramos enormemente ilustrativa al caso que nos ocupa la SAP de Pontevedra sección 6 del 22 de febrero de 2011 de la apertura de los huecos que contempla el art. 581 del CC , denominados de ordenanza porque las antiguas Ordenanzas municipales los contemplaban ya con características similares a la del CC, está subordinada a la sujeción a unas características concretas y de minuciosa previsión: 30 cms. en cuadro, a la altura de las carreras (que son las vigas horizontales que sostienen el piso superior) o inmediatas a los techos --con objeto de limitar el alcance de la mirada de las personas - y con reja de hierro remetida en la pared y red de alambre, con lo que se trata de evitar que puedan arrojarse objetos sobre el fundo contiguo; no hay, sin embargo, limitación numérica. Estos huecos de tolerancia (obligada tolerancia) pueden ser abiertos en pared propia y no constituyen gravamen sobre la finca o predio contiguo (entre otras, SSTS 20-5-1969 y 12-7-1983 ); su apertura está justificada por el mismo derecho de propiedad; ya desde la propia legislación de Partidas se considera que es ejercicio normal o manifestación del dominio y deben ser tolerados por el propietario de cuyo predio toman las luces. Si se ajustan a las exigencias del art. 581 CC , el propietario colindante no puede exigir judicialmente el cierre de tales huecos. Pero sí le es permitido al titular de ese predio sobre el que se abren los huecos, y también en el ejercicio de sus facultades dominicales, edificar en su propio terreno de manera que ciegue o cubra esos huecos. Es decir que la apertura de huecos en condiciones legales, que es inmune al ejercicio de pretensiones de cierre, es un derecho, a la postre provisional, en cuanto que subordinado al de edificación del vecino.
Cuando algunas de las condiciones o limitaciones de medida o configuración impuestas por el CC son modificadas, de modo que se alteran los huecos originarios dotándolos de mayores dimensiones o haciéndoles practicables de forma que permiten su apertura, cesa la obligación de tolerancia del propietario lindante y podrá exigir o su cierre o su vuelta a las condiciones legales, pues de ese modo, sobre no tener que soportar huecos que vulneran las condiciones legales atribuyendo a quien los abre sobre fundo ajeno más derechos de los permitidos, se crea un signo aparente de servidumbre, por más que esta no pueda adquirirse sino por usucapión de veinte años contados desde que media el acto formal obstativo que es el que realizaría el dueño del pretendido predio dominante -el de la pared en la que se abren huecos prohibidos- sobre el dueño del pretendido sirviente, el del predio sobre el que abren huecos ( art. 538 CC ), dado que la servidumbre de luces y vistas por medio de huecos o ventanas abiertos en pared propia se reputa negativa.'
'Segundo.- Ahora bien, desde la sustitución de los antiguos huecos por las ventanas actuales, han concurrido cambios de importancia para el resultado de la litis.
Comparece en autos la perito Sra. Soledad, que emite informe a instancias de la parte demandada, el Sr. Sixto. La perito realiza fotografías expresivas del interior de la vivienda en las dependencias en que se ubican las ventanas que sustituyen los primitivos huecos; se aprecia que se trata dos cuartos de baño y que el hueco de la ventana está compuesto por dos hojas. La primera desde el interior es una ventana de aluminio de apertura oscilobatiente y la segunda, que es la que se ve desde el exterior es una hoja de aluminio fija, con un vidrio opaco dividido en cuadrados mediante un junquillo de aluminio y con una rejilla de ventilación superior.
Así las cosas, y tal y como se aprecia del reportaje fotográfico adjunto al informe, si existió agravación con la instalación de las ventanas, podemos afirmar que ya no es concurrente pues el paso de la luz, del que no puede ser privado el propietario demandante, no se ha visto acompañado de la posibilidad de vistas sobre el fundo ajeno.
La perito es interrogada sobre cuándo han sido ubicados dichos elementos, y refiere que cree que una vez que sus clientes reciben el burofax que les dirige la demandante, requiriendo el cierre.'
'Tercero.- En definitiva, la litis perdió objeto procesal durante su tramitación, es más, es posible que incluso lo hubiera perdido con anterioridad a la presentación de la demanda, motivo por el que no procede su estimación, si bien se aprecia la concurrencia de circunstancias de hecho que permiten derogar el criterio del vencimiento objetivo, motivo por el que no ha lugar a condena en costas ( art. 394.1 LEC )'
IV.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante, solicitando en el suplico que se dicte resolución por la que estimando la demanda se acuerde la supresión total de los marcos o cercos de nueva creación que los delimitan significativamente, con la apariencia de ventanas, debiendo tener el elemento traslúcido consistencia superior a la actual, y quedar encastrado de forma sólida a la pared, con estructura que no permita posibilidad de apertura alguna (ni rejillas de ventilación), de forma que ello impida la fiscalización de la propiedad de los recurrentes.
En el recurso se dice que el recurso no afecta a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, por razón de que los dos huecos ya existían desde hace más de 20 años, hallándose cerrados con pavés de cristal traslúcido, autorizados por el inicial propietario de la finca de la demandante, limitándose el recurso a solicitar el correcto cierre de los dos huecos al haberse empleado para su cerramiento un sistema constructivo y materiales inadecuados.
Se dice también que se discrepa de la sentencia recurrida en cuanto que afirma que 'el cierre de las ventanas no se ha visto acompañado de la posibilidad de vistas sobre el fundo ajeno', al ser difícil de mantener si se observa el sistema constructivo empleado, con herrajes que permiten una apertura total de la hoja, circunstancia que se aprecia en las fotografías aportadas en la pericial de la demandada. Por consiguiente, la imposibilidad de vistas debe ser rechazada, tanto teniendo en cuenta la naturaleza de los materiales empleados para el cierre de las ventanas, como por su escasa resistencia a impactos. Es evidente que, en todo caso, los materiales constructivos deben garantizar la intimidad y la seguridad de nuestra propiedad.
Entendemos que no es posible admitir, cuanto expresa la sentencia, al otorgar a la conformidad del Sr. Sixto con el burofax remitido por el Sr. Víctor, la virtualidad de provocar la pérdida del objeto procesal de la litis, por la sencilla razón que no es posible obviar que el burofax se remitió ante la apertura de los huecos, cerrados con pavés, y sólo posteriormente cuando el Sr. Sixto procedió a su inadecuado cierre fue interpuesta la demanda.
Por lo tanto, resulta inadmisible que la sentencia refiera el cierre de dichos huecos al momento de la recepción del burofax, basándose para ello tan sólo en la manifestación de la perito de la demandada.
En consecuencia con lo expuesto limitamos el recurso a pedir la revocación de la sentencia de instancia en cuanto afecta a la desestimación del inadecuado cierre de los huecos por parte del demandado.
En las fotografías aportadas con la pericial de la demandada se advierte que dos de los huecos originales, cerrados con pavés, han sido sustituidos por ventanas, con marco de aluminio, cerrados al exterior con material traslúcido.
Se advierte que el cierre de ambos huecos, sitos en sendos cuartos de baño de la vivienda de la demandada, permite su alteración por actividades menores, como simplemente desatornillar un cerco o romper fácilmente uno de los vidrios del cierre exterior (remitiéndonos para ello, nuevamente, a las fotografías aportadas con la pericial de la demandada), lo que implica dejar al exclusivo criterio de la parte demandada el poder alterar a su voluntad fácilmente las condiciones de seguridad y visibilidad que nos ocupan.
Efectivamente, la solución adoptada en la sustitución de los antiguos huecos, cerrados con pavés, por las dos ventanas actuales abiertas en dos cuartos de baño, consiste en la colocación en cada uno de los huecos, de dos hojas, la primera de ellas, que abre hacia el interior del baño, consiste en una ventana con herrajes que permiten la apertura total de la hoja, circunstancia que se aprecia en las fotografías aportadas en el informe pericial de la demandada; la segunda, que se ve desde el exterior, está simplemente fijada a un cerco con simples tornillos de fácil manipulación, sobresaliendo el cerco por la pared del demandado
En este caso se advierte, nítidamente, que el material traslúcido empleado no se encuentra fijado o encastrado de forma sólida a la pared, sino al marco de las ventanas, en los que a su vez se observan tornillos que los sustentan, y, además, es apreciable la escasa resistencia del vidrio exterior, como se desprende de la pericial de la demandada, y permite ver desde el exterior tornillos que permiten la posibilidad de apertura de la ventana.
Cuanto se ha expuesto afecta a la seguridad e intimidad de mi mandante, en la consideración de que el material traslúcido no se encuentra fijado de forma sólida a la pared, y es susceptible de ser abierto sobre la finca vecina.
Por todo ello se interpone recurso de apelación en el único aspecto de que el material traslúcido exterior, de ambas ventanas, tenga solidez superior a la actual, debiendo quedar el mismo encastrado en la pared, y por lo tanto carente de posibilidad de apertura, lo que no es cierto en este caso, acometiendo los tornillos que sujetan el marco, siendo el propio marco el único elemento fijado en la pared, de forma que ello pueda permitir la fiscalización del fundo ajeno.
Debiéndose eliminar su fijación sobre una estructura que permita el desplazamiento de los vidrios, y que ofrezca una adecuada estabilidad, a su vez debe tratarse de una estructura sólida que no admita posibilidad de apertura alguna y con material consistente y efectivamente traslúcido que no permita distinguir figuras.
Además, en las dos ventanas actuales existen, en su parte superior, unas rejillas de ventilación que según recoge el informe de la contraparte se debe a que la propietaria de la vivienda indicó a la perito (último párrafo del folio 19) que uno de los cristales era practicable, hecho que esta parte niega categóricamente y que por supuesto no aparece en las fotografías anteriores a la sustitución del pavés por ventanas. Pudiendo ser sustituidas las rejillas por extractores estáticos.
Cuanto se expone permite deducir que las referidas ventanas están cerradas con materiales inadecuados, en este aspecto la demanda debe ser parcialmente estimada; todo ello sin perjuicio de interesar que para el caso de que dichos huecos se transmutaran en ventanas batientes sobre la finca del actor, las mismas no cumplirían las exigencias que permitirían su apertura legal y se deberían en ese caso de clausurar.
V.-En escrito de impugnación de sentencia, por la representación procesal del demandado se impugna el contenido al fundamento de derecho primero de la sentencia en lo que se refiere al material que constaba originariamente en los huecos:
'Es un hecho sobradamente acreditado tras la prueba practicada, que sobre la fachada lateral de dicha casa existían dos huecos cerrados con pavés de cristal traslucido...' 'Es por todos conocidos que en huecos como ese tercero antiguo de pavés'.
A juicio de esta parte, dicho con todo el respeto y en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, entendemos que ha quedado probado con la documental y la pericial, practicada en el acto de la vista que el vidrio originario no era pavés sino vidrio sencillo de 4mm.
Se recoge en el informe de la perito doña Soledad, única perito que acudió a la vivienda y que realizó el informe sobre el vidrio fijo, estado real de los huecos:
· Folio 8: 'En el garaje de la planta NUM002 hay dos huecos que no han sufrido ninguna variación desde su apertura.
Se trata de dos huecos altos para iluminación que están cerrados con vidrios sencillos de aproximadamente 4mm de espesor y con acabado rugoso para impedir las vistas pero no la entrada de la luz.'
· Folio 20 'A la vista del tipo de huecos existentes en la escalera y en el garaje, que son los que no se han renovado, queda claro que desde el origen se hicieron huecos con carpinterías fijas de hormigón y con pequeños vidrios sencillos de escaso espesor.'
· Folio 21: 'En cuanto a la composición de los vidrios que estaban colocados en los huecos desde la construcción de la vivienda, y que aún se conservan en el garaje y en las escaleras, queda claro a la vista del que está roto en el hueco del garaje de que se trata de vidrios sencillos de escaso espesor que nada tienen que ver con el pavés.'
En el informe todas y cada una de las conclusiones vienen acompañadas de reportaje fotográfico que las acredita y a las que nos remitimos expresamente.
La perito doña Soledad manifestó en el acto de la vista, que no se trata de pavés, sino de un vidrio sencillo de 4mm, minuto 15:34. En el minuto 13:15 explica que en el sótano/garaje todavía se encuentra ese tipo de vidrios y es cuando procede a su medición. En el minuto 16:15 manifiesta que no hay rastro de que hubiera habido pavés.
SEGUNDO.- I.-Como tenemos señalado reiteradamente -Así nuestras sentencias de 17 de febrero, 13 de abril, 17 de noviembre de 2005 y 7 de septiembre de 2011, entre otras muchas- la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, apreciable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SSTS 14 octubre de 2000, 13 noviembre de 2001 y 20 febrero de 2003). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional cuando se produzca un error esencial y notorio en la apreciación del dictamen de los peritos, por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios, claramente irracionales o contrarios a las normas de la común experiencia, como sucede cuando se extraigan deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de su informe ( SSTS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 de octubre 1994, 1 julio 1996, 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 18 diciembre 2001 y 20 febrero 2003).
Además parece oportuno recordar que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier informe pericial, siempre que se ajuste a la previsto en los artículos 355 y ss de la Ley Procesal, tiene la consideración de medio de prueba valido y susceptible de ser valorado por el tribunal, tanto si es un dictamen extrajudicial, elaborado por un perito designado por alguna de las partes, y aportado por ésta al proceso, como si se trata de un dictamen emitido en el juicio por perito de designación judicial, siendo ambos compatibles y estando en un plano de igualdad en cuanto a su eficacia probatoria.
II.-En la sentencia de instancia, se dice en el fundamento de derecho 'es un hecho sobradamente acreditado tras la prueba practicada, que sobre la fachada lateral de dicha casa existían dos huecos cerrados con pavés de cristal traslucido, que únicamente permitían el paso de luz al interior de la vivienda....' 'en este punto se ha de advertir lo ilustrativo de la fotografía que obra en la página cinco del informe pericial de la parte actora, en que se aprecia, junto con dos huecos de nueva factura, un tercero, ubicado a la derecha, suficientemente expresivo de cómo eran los otros dos de forma anterior a la reforma. Es por todos conocidos que en huecos como ese tercero antiguo de pavés, aun no sustituido...'
Aún cuando consideramos que no tiene mayor transcendencia el hecho de que la sentencia de instancia diga que los huecos estaban cerrados con pavés de cristal traslúcido, lo cierto es que la parte demandada ha impugnado dichos pronunciamientos de la sentencia de instancia, y dichos pronunciamientos se han convertido en controvertidos toda vez el demandante en el escrito de oposición a la impugnación de la sentencia interesa que se confirme la sentencia en relación a que el material originario de los huecos era pavés -al mismo tiempo en el escrito de recurso de apelación se muestra conformidad con el razonamiento de la sentencia de que los iniciales huecos se cerraron con pavés, con la finalidad de posibilitar la entrada de luz al interior; y en diferentes párrafos del recurso, que hemos recogido literalmente con anterioridad y que no es necesario repetir, se hace referencia a los antiguos huecos cerrados con pavés.
Y sobre esta cuestión tengo que decir que no estoy de acuerdo con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, por cuanto, aún cuando se dice en la sentencia que está sobradamente acreditado por la prueba practicada que en la casa existían dos huecos cerrados con pavés de cristal traslúcido, desconozco cual es la prueba que acredita dicho extremo de la existencia del pavés, por cuanto entiendo que lo único que se puede afirmar, y está acreditado, es que los antiguos propietarios de la casa del demandante hace muchos años autorizaron a los antiguos propietarios de la vivienda de los demandados a abrir huecos y cerrarlos con cristal traslúcido, que permitieran luces e impidieran vistas, sin que conste acreditado que en un primer momento lo que se colocó fue pavés, ni, en el caso de que este fuera el material originario empleado, con posterioridad no se procediera a su cambio por otro tipo de cristal traslúcido.
Incluso consta en autos, a través del informe pericial de la perito Doña Soledad, que emitió informe a instancias de la parte demandada -'en cuanto a la composición de los vidrios que estaban colocados en los huecos desde la construcción de la vivienda, y que aún se conservan en el garaje y las escaleras, queda claro a la vista del que está roto en el hueco del garaje de que se trata de vidrios sencillos de escaso espesor que nada tienen que ver con el pavés'-que el material existente en los huecos no era pavés.
Por todo lo expuesto, y aún cuando, reitero, que considero que carece de transcendencia para la resolución del presente asunto, procede la estimación de la impugnación de la sentencia formulada por el demandado, en el sentido de que no está acreditado que el material originario de los huecos era pavés, debiendo suprimirse en dicha resolución las menciones a pavés por las de cristal traslúcido.
III.-Es un hecho no controvertido que el demandado goza de un derecho de servidumbre de luces para la casa de su propiedad, al habérsele reconocido dicho derecho por el antiguo propietario de la casa vecina, de la que en la actualidad es propietario el demandante -derecho de vistas que también le reconoce el demandante-, como tampoco resulta objeto de discusión el hecho de que la vivienda del demandado no goza de servidumbre de vistas sobre la finca vecina.
Por lo tanto, la cuestión litigiosa que hay que resolver en el presente recurso, a la vista del contenido del recurso de apelación, es sí el demandado con las obras que realizó en los huecos existentes en su vivienda ha originado un inadecuado cierre de los mismos, es decir, y en concreto, si el cierre de los huecos en la forma en que se encuentra en el actualidad respeta la autorización que le fue concedida por los propietarios de la edificación vecina, y sobre este particular tenemos que hacer las siguientes consideraciones:
En primer lugar y aun cuando consideráramos -que ya dijimos no estaba acreditado- que los vidrios originales fueron pavés, ello no impediría al propietario aquí demandado, al no suponer un agravamiento de la servidumbre de luces ni la toma de vistas sobre el fondo ajeno, que dichos vidrios fueran sustituidos por otros cristales traslúcidos siempre que impidan las vistas sobre la finca del demandante.
En segundo lugar, consta acreditado que el demandado sustituyó los vidrios traslúcidos de los huecos existentes en la pared de su vivienda por dos ventanales tipo practicables en aluminio blanco hacia el muro de la finca del demandante y su jardín; y cuando con fecha 18 de octubre de 2017, el demandante envió al demandado un burofax donde se le daba el plazo de un mes para que procediera al cierre de dichos huecos, éste contestó con fecha 18 de noviembre de 2017 manifestando su conformidad.
También estimamos acreditado que cuando el perito Don Amador, que emitió informe a instancia del demandante, inspeccionó la vivienda del demandante y la fachada colindante de la casa del demandado, éste todavía no había procedido al cierre de las ventanas o huecos en la forma en que se encuentran en la actualidad, puesto que la factura de aluminios Negreira, empresa que realizó la obra, recoge como fecha la de 14-3-2018, mientras que el informe pericial referido es de fecha 30 de enero de 2018.
Por lo tanto el informe pericial que hay que tener en cuenta, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales referidos en el apartado I del presente fundamento de derecho es el de Doña Soledad, emitido a instancia de la parte demandada en el que se hace constar que 'se han mantenido los vidrios con el mismo acabado traslúcido de origen y con una rejilla de ventilación en la parte superior. En la actualidad por lo tanto, no hay ninguna modificación de las condiciones de los huecos que había desde la construcción de la casa, más allá de la simple actualización y renovación de los acabados, con que se mejoran las condiciones de higiene y confort de la vivienda.'
Y este informe pericial acredita, tal y como ha resuelto la juzgadora de instancia, con cuya apreciación probatoria coincido, que, aún cuando en un principio, y ello fue la razón por la que el demandante requirió por burofax al demandado, existió agravación de la servidumbre pues las ventanas abiertas posibilitaban las vistas hacia la finca vecina, lo cierto es que con posterioridad se realizaron obras, y como se dice en la sentencia apelada, teniendo en cuenta el informe pericial de la Sra. Soledad, -el hueco de la ventana está compuesto por dos hojas, la primera desde el interior es una ventana de aluminio de apertura oscilobatiente y la segunda, que es la que se ve desde el exterior, es una hoja de aluminio fijo, con un vidrio opaco dividido en cuadrados mediante un junquillo de aluminio y con una rejilla de ventilación superior- dicha agravación ya no es concurrente, pues el paso de la luz, del que no puede ser privado el propietario demandado, no se ha visto acompañado de posibilidad de vistas sobre el fundo ajeno.
En tercer lugar, las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, así como la petición realizada en su suplico -'Se acuerde la supresión total de los marcos o cercos de nueva creación que las delimitan significativamente, con la apariencia de ventanas, debiendo tener el elemento traslúcido consistencia superior a la actual, y quedar encastrado de forma sólida a la pared con estructura que no permita posibilidad de apertura alguna (ni rejillas de ventilación) de forma que ello impida la fiscalización de la propiedad de los recurrentes', -por una parte son alegaciones novedosas que como tales no pueden ser introducidas en el recurso de apelación. Y, por otra parte, son afirmaciones carentes del mínimo substrato probatorio que los apoye.
Está acreditado, como ya dijimos, por el informe pericial practicado a instancia de la parte demandada -único que podemos tomar en consideración como razonamos con anterioridad- que en la actualidad, en el momento de iniciarse el procedimiento en primera instancia, los huecos abiertos en la vivienda del demandado no permiten vistas sobre la finca al demandante y únicamente permiten luces, lo que no puede negársele ni tampoco lo pretende el demandante. Y lo que no puede pretenderse es que el demandado tenga que hacer las obras que el demandante considere convenientes con el único razonamiento de la escasa resistencia del vidrio exterior -afirmación carente de prueba- y que debe colocarse una estructura sólida pues la existente podría posibilitar su apertura, también carente de prueba; además de que no pueden juzgarse posibilidades sino realidades, con lo que si se convirtiera dicha posibilidad en realidad, que podrían producirse fuera cual fuera la situación del cierre de los huecos, el demandante podría ejercitar las pertinentes acciones.
Por último la existencia de unas rejillas de ventilación en la parte superior de los huecos no supone una agravación de la servidumbre.
Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.
TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC)
VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Víctor, contra la sentencia recaída en el Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 619/18, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 11 de a Coruña, y estimando la impugnación de la sentencia realizada por la representación procesal de DON Sixto, debo confirmar y confirmo la referida resolución excepto en las menciones que se realizan en sus fundamentos de derecho de los huecos cerrados con pavés que deben ser sustituidas por la mención a vidrio o cristal traslúcido; con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante y sin que procede hacer imposición de las costas de la impugnación.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
