Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3VALLADOLID
SENTENCIA: 00033/2021
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono:983.413495 Fax:983.459564
Correo electrónico:Equipo/usuario: MPC
N.I.G.47186 42 1 2018 0011152
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000342 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001900 /2018
Recurrente: BANKINTER S.A.
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: LUIS CARNICERO BECKER
Recurrido: Javier
Procurador: MIGUEL ANGEL SANZ ROJO
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
S E N T E N C I A Nº 33/21
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS -PONENTE-
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de VALLADOLID los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 1900/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 342/2020, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. LUIS CARNICERO BECKER, y como parte apelada, D. Javier, representado por el Procurador de los tribunales, D.. MIGUEL ANGEL SANZ ROJO, asistido por el Abogado D. FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2020, en el procedimiento ORDINARIO nº 1900/18 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimo la demanda interpuesta por la representación de D. Javier declarando la nulidad del clausurado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes el 14 de Marzo de 2008, manteniendo subsistentes las restantes estipulaciones del referido préstamo, de manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, y resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros, de las cantidades amortizadas en concepto de principal e intereses relativas a la opción multidivisa también convertidos a euros, debiendo por ello quedar el préstamo referenciado a euros y el tipo de interés al Euribor más el diferencial de 0,60 pactado en la escritura. Se imponen a la demandada las costas procesales'.
que ha sido recurrido por la parte demandada, BANKINTER S.A., habiéndose opuesto la parte contraria .
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de enero de 2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Fundamentos
PRIMERO.- La entidad mercantil demandada, BANKINTER S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta en su contra por Don Javier y declara la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes de 14 de marzo de 2008 con los efectos y consecuencias que señala en su fallo, trascrito en el anterior apartado de antecedentes de hecho. Alega como motivos, resumidamente: error judicial en la valoración de la prueba aportada y practicada, documental fundamentalmente, ya que, en contra de lo que concluye, el clausulado multidivisa no constituye condiciones generales de la contratación ya que fue negociado individualmente con los prestatarios y el banco demandado cumplió con todas sus obligaciones de información pre y contractual de modo que los demandantes dispusieron de toda la información necesaria para comprender la modalidad y funcionamiento de la opción multidivisa y todos sus riesgos (que el capital se prestaba en divisa, que existía un riesgo de tipo de cambio y de tipo de interés, que se produce un ajuste de cuotas y de capital según fluctuación de la divisa, y que existía la posibilidad de cambiar a otra divisa, incluido a euros), siendo además cláusulas de redactado claro y de fácil comprensión de modo que superan el control de transparencia tanto formal como material por lo que no puede ser objeto del test de abusividad que, en todo caso, también habría sido superado teniendo en cuenta que la abusividad no es un efecto automático de la falta de transparencia sino que debe ser apreciada en el momento de la contratación, que el clausulado multidivisa no comporta ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ya que la fluctuación de tipo de cambio afecta a ambas partes por igual y además el prestatario puede suprimirlo mediante la facultad unilateral del cambio de divisa prevista en el contrato, presentando el caso enjuiciado singularidades que se apartan del supuesto enjuiciado por el TS en su sentencia de 15 de Noviembre de 2017 (608/17); prescripción de las acciones ejercitadas y en todo caso retraso desleal en el ejercicio de la acción con vulneración de la doctrina fijada a este respecto por el TS en sus sentencias de 127/2017 de 24 de Febrero y de 29 de Marzo de 2016; improcedencia de la nulidad parcial por vicio en el consentimiento; caducidad de la acción de anulabilidad; inexistencia de vicio alguno invalidante del consentimiento, y confirmación del contrato por hechos posteriores y aplicación de la doctrina de los actos propios; e improcedencia de las acciones de resolución contractual y responsabilidad por incumplimiento. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestima íntegramente la demanda con costas a la parte demandante.
Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Sobre los motivos atinentes a la prescripción de la acción ejercitada y eventual aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de dicha acción, motivos que analizamos en primer lugar por lógica resolutiva, no cabe sino adelantar la desestimación de ambos. En cuanto a la prescripción, porque la recurrente no tiene en cuenta o no valora adecuadamente que la acción ejercitada y que ha sido acogida judicialmente no es una acción de mera anulabilidad ( error vicio del consentimiento ex artículos 1300 y 1301 C Civil), sino una acción basada en la no superación del control de transparencia real y en el carácter abusivo del clausulado multidivisa, acción que tiene su fundamento legal en lo dispuesto en una normativa nacional y europea (TR Ley General de Consumidores y Usuarios artículos 8 , 82 , 83.1, Ley Condiciones Generales de la Contratación - artículos 7 , 8 y 9.2 y Directiva 93/13 de la Unión Europea ) de carácter imperativo y cuyo incumplimiento determina una nulidad radical y de pleno derecho de las cláusulas o condiciones generales afectadas 'que se tendrán por no puestas', por lo que se trata de una acción que en su aspecto declarativo no está sometida a ningún plazo de prescripción ni de caducidad y a la que tampoco resulta de aplicación la regulación sobre la sanación o confirmación contractual siquiera por actos propios, según razona la sentencia apelada en concordancia con el criterio que sobre esta misma cuestión ha venido manteniendo esta A Provincial y Secc.3º ( p. e sentencia de 9 de enero de 2017, 23 Enero de 2019 1 de Octubre de 2020) en sintonía con una reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias del . T.S de 21 de Enero de 2000 ; 22 -2-2007 ; 25-11-2015 , 29-11-2015 entre otras muchas). Dice el TS en su reciente la sentencia 454/2020, de 23 de julio «La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13. No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE)».
Ysobre la prescripción de la acción restitutoria traemos a colación lo que sobre esta cuestión ha venido declarando esta misma Sala en sentencias anteriores ( p.e, Sentencias de fecha de 23 de julio de 2020 , 10 de septiembre y 1 de Octubre de octubre de 2020). Aunque con referencia a la cláusula de gastos pero perfectamente trasladable 'mutatis mutandi' al clausulado multidivisa, argumentábamos lo siguiente: ' En relación con esta excepción, sobre la que no existe uniformidad en la jurisprudencia menor y sobre la cual no se ha pronunciado de forma clara el Tribunal Supremo, siguiendo unos el criterio de la extensión de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad a la acción de remoción de efectos - restitutoria -, y otros el de dos acciones con plazos de prescripción propia respecto de la acción de restitución, pero a su vez con tesis distintas respecto al cómputo del plazo, y en especial del 'dies a quo', sobre el que se cuestiona si debe serlo desde la fecha de la suscripción del contrato o del pago de los gastos de formalización, o desde la fecha de la primera sentencia del Tribunal Supremo declarativa de la acción de nulidad de la cláusula en cuestión, o finalmente desde la declaración de nulidad de la cláusula, que es el criterio que sigue la sentencia de instancia ..'Añadíamos que en estos casos no nos hallamos propiamente ante el ejercicio de dos acciones independientes o diferenciadas, ' ...sino que la condena a abonar las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula declarada nula por abusiva no es más que el restablecimiento de la situación de hecho en que se encontraría el consumidor de no haberse incluido la cláusula en el contrato de préstamo ... un efecto jurídico o consecuencia legal necesaria de la previa declaración de nulidad de la cláusula denunciada por los actores.' Y consecuentemente con todo ello, entendíamos que , el día inicial o ' díes a quo' para el plazo prescriptivo que pudiera anudarse a dicha acción restitutoria'...habría de computarse a partir del día en que por sentencia se declaró la nulidad por abusividad de la cláusula en cuestión, pues ese es el momento en que dicha acción pudo ejercitarse conforme a lo dispuesto en el art 1969 del Código'. No cabría pues hablar de prescripción de la acción restitutoria cuando esta se ejercita conjuntamente con la declarativa de nulidad.
Cierto es que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de julio de 2020 ha introducido sobre este tema una nueva perspectiva que obliga a precisar nuestro criterio pero que en nada afecta al pleito presente ni al pronunciamiento judicial recurrido que, como hemos dicho, desestima la prescripción alegada por la entidad demandada.
En la citada sentencia el Tribunal Europeo da respuesta a las cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas por dos Juzgados Españoles (Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca y Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta) y concretamente a una de ellas en la que se preguntaba fundamentalmente, ' si a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1 ), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional.» Responde el Tribunal Europeo a esta cuestión declarando lo siguiente: ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'En parecidos términos ya se había pronunciado en una anterior Sentencia de fecha 9 de julio de 2020, en la que respondía a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Rumanía, declarando que los referidos preceptos 'no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de la cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)'. También en esta sentencia alude al comienzo del plazo de prescripción -en ese caso tres años- de la siguiente manera: l 'cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.
En ambas sentencias el Tribunal Europeo viene por tanto a declarar que no es contrario a la Directiva 93/13 que se establezca un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción tendente a la reclamación o restitución de las cantidades satisfechas como consecuencia de la aplicación de una condición general declarada abusiva, es decir, posibilita que dicha reclamación pueda quedar sometida a un plazo de prescripción diferenciado de la acción imprescriptible de nulidad. Y considera incluso (Apartado 87 Sentencia de 16 julio ) que sería conforme con el principio de efectividad el plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil. Ahora bien, en orden a la concreción del momento en que debiera comenzar el cómputo de dicho plazo 'dies a quo' el Tribunal Europeo ya no es tan claro y preciso y da lugar a dudas e incertidumbres interpretativas pues se limita a señalar que ese momento inicial debe ser fijado en términos que 'no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil' para el consumidor el ejercicio de su derecho, y a tal efecto alude a un momento en que el consumidor 'razonablemente' tuvo conocimiento o fue consciente del carácter abusivo de la cláusula en cuestión y consecuentemente pudo reclamar ejercitando la acción restitutoria ( '... que el plazo comience a correr a partir de la celebración del contrato- con independencia de si este tenia o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula- puede hacer excesivamente difícil el ejercicio derechos..') Coincide este enfoque con el criterio que nuestro Código Civil expresa en su artículo 1969 'E l tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieran ejercitarse'.
Pues bien, ante esta tesitura de inconcreción e incertidumbre sobre cuándo debe o puede entenderse que el consumidor, razonablemente, tuvo conocimiento de la abusividad de la cláusula en cuestión y pudo por ende ejercitar la acción restitutoria derivada de la misma, lo más lógico es entender que, mientras esta cuestión no se resuelva, legal o jurisprudencialmente, de forma que evite la inseguridad jurídica, el plazo de prescripción debe comenzar a computarse, bien desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Supremo declarativa de la nulidad del clausulado multidivisa es decir, la de 30 de junio de 201 , que además tuvo una amplia resonancia en los medios de comunicación, lo que permitió un conocimiento general de la misma; o bien desde la sentencia de 15 de noviembre de 2017, en la que se modifica la anterior doctrina jurisprudencial, precisando que no nos encontramos ante un instrumento financiero de los contemplados en la LMV y precisando igualmente los deberes informativos que incumben a las entidades bancarias en relación a este tipo de producto. Se trata en cualquier caso de una disquisición que, en este momento y para la resolución de la presente controversia, no resulta trascendente ya que, tanto si se parte de la fecha de la primera sentencia como de la segunda, aún no habría transcurrido el plazo de cinco años establecido con carácter general para el ejercicio de las acciones personales por el artículo 1.964 del Código Civil ( reforma operada por la Ley 42/2015 de Octubre Disposición Final Primera) que es el precepto que entendemos podría ser de aplicación, ya que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un plazo de prescripción específico para este tipo de acciones restitutorias o de remoción de efectos de la nulidad de condiciones generales de la contratación.
TERCERO.- Y no ha de correr mejor suerte el motivo por el que se denuncia la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción pues, como razonábamos en resoluciones precedentes en que examinábamos idéntico motivo, (p. e St. 22 de mayo y 19 de Noviembre de 2019 o las más recientes de 10 de septiembre y 1 de Octubre de octubre de 2020 ) para la aplicación de esta doctrina, la jurisprudencia viene exigiendo, no solo el mero transcurso del tiempo, sino también la concurrencia de otros elementos añadidos que apoyen la generación en la parte deudora de una 'legítima confianza' en la conducta permisiva de la parte acreedora. El mero transcurso del tiempo, no habiendo prescrito o estando vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que en ningún caso cabe presumir ( STS de 7 de junio de 2010; 18 de Octubre de 2004 y 23 de Octubre de 2009 entre otras muchas ). Pues bien, en el caso que nos ocupa no parece razonable, estando como se ha dicho ante una acción de nulidad de pleno derecho o radical, que la entidad demandada se hubiera representado o se hubiera generado la apariencia de que la presente acción no iba a ser ejercitada. Ninguno de los hechos y actos que menciona (pago sucesivo de las cuotas del préstamo, liquidaciones remitidas tras la formalización del préstamo, consultas páginas Web sobre el préstamo y el cambio de divisa ) constituyen actos propios de los demandantes capaces de suscitar en dicha entidad financiera una razonable confianza de que la presente reclamación nunca iba a producirse. Resulta por otra parte difícil imputar a la parte actora una conducta contraria a la buena fe cuando la activación del derecho que ejercitan tiene su origen y punto de partida en la reciente doctrina emanada del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia real de las condiciones generales de contratación y su carácter abusivo y sobre la naturaleza jurídica de este tipo de productos (hipotecas multidivisas), doctrina que fundamentalmente se inicia con las Sentencias dictadas por dicho Alto Tribunal de fecha de 30 de junio de 2015 y la que sigue, la más reciente 15 de noviembre de 2017. Los prestatarios demandantes -como tantos otros- han ejercitado su derecho a partir del momento que ha trascendido al público conocimiento las meritadas resoluciones judiciales y con ellas la eventual abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar todo lo indebidamente abonado como consecuencia de la misma. No concurren en suma los requisitos que caracterizan la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o abusivo en el ejercicio de una acción y que generalmente remite, bien a la conocida como doctrina de los actos propios o bien a la doctrina del abuso de derecho ( STS de 29 de marzo de 2006; 3 de diciembre 2010 y 24 de febrero de 2017 entre otras).
CUARTO.- En el resto de los motivos la recurrente viene a denunciar la existencia de una errónea e incompleta valoración judicial de las pruebas aportadas, documentales fundamentalmente, así como una indebida aplicación e interpretación de la normativa y la jurisprudencia en que sustenta su fallo dictado.
No comparte tampoco la Sala este reproche de la entidad recurrente pues basta un nuevo y detenido examen del material probatorio obrante en autos junto a una atenta lectura de la sentencia apelada en todos sus fundamentos para, sin mucho esfuerzo, advertir que la Juzgadora de Instancia no incurre en ninguna de las equivocaciones e infracciones denunciadas por la recurrente. Muy al contrario, a lo largo de tales fundamentos, y sobre las citadas cuestiones que de nuevo la recurrente trae a la consideración de la Sala (naturaleza del clausulado multidivisa, cumplimiento del deber de información por la entidad bancaria, control de transparencia, abusividad y consecuencias y efectos), ofrece una cumplida y razonada respuesta que no solo se ajusta al resultado probatorio, sino que también aplica e interpreta, con buen sentido jurídico, la normativa y la doctrina jurisprudencial a la luz de las cuales deben ser enjuiciadas este tipo de controversias atinentes a la eventual nulidad por falta de transparencia y abusividad de un clausulado que, como condiciones generales, se halla inserto en un contrato suscrito entre un empresario/profesional y un consumidor/usuario, tal es el caso de los demandantes y el préstamo hipotecario multidivisa formalizado con la entidad bancaria demandada. Sigue por lo demás la Juzgadora las pautas y criterios que esta misma Audiencia y Sección ( p. e Sentencias de 30 de junio 2016 ; 12-Enero -2017 ; 17 de abril ; 6 de marzo ; 17 de abril ; 18 de septiembre y 3 de octubre 2018 ; 4-Enero de 2019 ; 18 de febrero de 2019 , 19-septiembre- 201 ., 10 de Septiembre 2020 , 1 de Octubre 2020 ) ha venido expresando al resolver, por vía de recurso, otros contratos de préstamos multidivisas en los que el perfil de los contratantes, la comercialización, y el contenido del clausulado impugnado, era sustancialmente coincidentes con los del contrato de litis. No prueba la recurrente que en este caso concurran circunstancias distintas o especiales que razonablemente pudieran justificar apartarnos de tales precedentes, como tampoco prueba que la Juzgadora de instancia haya incurrido en un manifiesto y patente error de valoración probatoria o que sus consideraciones e inferencias a tal efecto sean manifiestamente ilógicas, absurdas, contradictorias o ajenas a los elementales reglas de la sana critica o la experiencia común, únicas desviaciones que justificarían la revisión en Alzada de dicha valoración judicial según repetidamente viene proclamando esta Audiencia P. en consonancia con una no menos repetida doctrina jurisprudencial elaborada a propósito del error en la valoración de la prueba como motivo de apelación ( STS Sala Primera, de fecha 8 de Febrero de 2002, 9 de junio de 2004; 9 de marzo y 11 de noviembre de 2010, 10 de septiembre de 2015). La entidad recurrente se limita a reiterar las objeciones que al contestar la demanda ya adelantara en la instancia y que han sido debidamente refutadas por la sentencia apelada, pero no ofrece ni aporta ningún dato probatorio o argumento jurídico de peso capaz de desvirtuar los extensos y sólidos fundamentos -de hecho y de derecho- que sustentan el fallo recurrido. Refrendamos pues tales fundamentos e integramos los mismos en esta resolución, como técnica de motivación expresamente admitida por el Tribunal Constitucional ( SSTC 171/2.002, de 30 de septiembre y 223/2.003, de 15 de diciembre ) y nos limitamos a añadir, saliendo al paso de las cuestiones sobre los que incide el Banco recurrente, las consideraciones que a continuación se exponen.
QUINTO.- Afirma la recurrente, en contra de lo que concluye la juzgadora de instancia, que el clausulado multidivisa no constituye condiciones generales de la contratación, que el banco cumplió con sus deberes de información pre y contractual y que dicho clausulado supera el doble control transparencia y no puede por lo tanto ser objeto del test de abusividad que en todo caso también lo habría superado. Se trata sin embargo de meras afirmaciones carentes de consistencia probatoria y jurídica y para evidenciarlo basta traer a colación la normativa y la jurisprudencia que define y perfila tanto el concepto de condiciones generales de la contratación como el contenido y alcance del deber de información que incumbe al Banco prestamista en este tipo de préstamos.
Así, y con respecto a lo primero, el art. 1 LCGC que dice que son condiciones generales de la contratación «las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la nalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos». A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU) utiliza la expresión «cláusulas no negociadas individualmente» en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el signicado de «cláusula no negociada individualmente», hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo art. 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente «cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido inuir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión».
Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU. En este sentido, la sentencia TS 222/2015 de 29 de abril e igualmente su sentencia 166/2014 de 7 de abril, en la que arma la posibilidad de que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual. Añade que para que pueda existir negociación individual, como mínimo, ambas partes habrán de tener capacidad de inuir en la conguración del contrato, aunque ello no signique que efectivamente se haya inuido en la jación de la cláusula. Desde esta perspectiva, la propia noción de negociación individual tiene difícil encaje en los contratos de consumo, en los que el consumidor no tiene capacidad para modicar el clausulado predispuesto que le ofrece el empresario. Así lo ha considerado también el TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de préstamos a consumidores, por ejemplo en materia de cláusula suelo ( STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 ) o de hipoteca multidivisa ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 ).
Pues bien, en el caso presente y como bien concluye la sentencia apelada, el banco prestamista no ha acreditado que la opción y el clausulado multidivisa hubiera sido personal e individualmente negociado con los prestatarios, ni tampoco que su incorporación al préstamo de litis hubiera sido a iniciativa o propuesta de los mismos. Muy al contrario, lo único acreditado y lo que además resulta presumible, estando como es el caso, ante un producto que no es de uso y conocimiento general sino especifico y complejo, es que dicha iniciativa surgiera de la entidad demandada que ofrece y presenta al cliente, que busca y necesita financiación, la opción multidivisa como una formula atractiva y ventajosa para él, habiéndose este limitado a aceptarla sin más por razón de la confianza que le inspiraba la entidad (su empleado) pero sin que pudiera modificar ni variar en nada el contenido del clausulado que le es impuesto en su conjunto. No es óbice para ello el hecho de que hubieran seleccionado la cuantía del préstamo o los plazos de devolución, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario, lo cual ni siquiera es negado por la demandada. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución, divisa), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que los prestatarios hayan intervenido directamente en la redacción de las mismas. Parece lógico pensar que el predisponente requiera a los prestatarios la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), o la propia elección de la divisa convertible en España (franco suizo o yenes) sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada. Razona precisamente sobre este particular el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º) : 'que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.
SEXTO.- Y sobre el contenido y alcance del deber de información que incumbe al Banco prestamista en este tipo de préstamos,
-En el ámbito europeo la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( Sala Cuarta ) de fecha 30 de abril de 2014, al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por la Kuria (Hungría) en el asunto C-26/13, con relación a cláusulas abusivas en los contratos concluidos entre un profesional y un consumidor en un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, en aplicación e interpretación de la Directiva 93/13/CEE, efectuó, entre otras, las siguientes consideraciones: 'Tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ..'
Se reitera esta misma consideración en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, e igualmente en la de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, que condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.
Y enel mismo sentido la Sentencia de 20 de septiembre de 2017 ( caso Andriciuc) en su punto 15 ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permitan al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que se supondrá concertar el contrato sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato '
-Y en el ámbito nacional español, la Sentencia de Pleno del T. Supremo de 24 de marzo de 2015 en la que concluye que tales condiciones ' pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el Juez sino del equilibrio subjetivo del precio y prestación ,es decir, tal y como se le pudo representar al consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.
Y la ulterior e importante sentencia, también de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, en la que examina este concreto tipo de producto y atiende a lo razonado en una anterior STJUE de 20 de septiembre de ese mismo año. Modifica en parte su anterior doctrina, admitiendo que no se trata propiamente de un instrumento financiero regulado por la LMV y que por tanto, no viene obligado el Banco a las actividades pre contractuales de evaluación y de información al cliente que se contempla en la misma y normativa Mifid, sin embargo, entiende que se halla sujeto a la normativa sobre transparencia bancaria y la directiva 93/13 CEC del Consejo sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Señala concretamente, que las cláusulas cuestionadas han de ser consideradas como condiciones generales de la contratación, no negociadas y así se hace constar en la propia escritura pública del préstamo que consigna que han sido redactadas conforme a la minuta facilitada al fedatario por el Banco; que son cláusulas que definen el objeto principal del contrato y sobre las que pesa un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando, como este caso, contrata con consumidores, debiendo tener una redacción clara y comprensible a fin de que el cliente pueda prever razonablemente las consecuencias tanto económicas cuanto jurídicas que su operativa pueda depararle, con el fin de que pueda adoptar una decisión fundada y prudente a la hora de formar su voluntad; que se trata de un producto complejo, que a efectos del control de transparencia requiere de un plus de información, comprensivo de los riesgos que pueda conllevar no solo la variación del tipo de interés al que se referencia, en este caso el Libor, sino también los derivados del fluctuación de la cotización de la divisa escogida en un doble aspecto, cual es, la repercusión que su apreciación, respecto del euro, produciría tanto en la cuota periódica a abonar cuanto al constante recálculo del capital prestado que ello supondría, pudiendo incluso superar el capital final pendiente al inicialmente prestado pese a haberse amortizado el préstamo durante varios años; que no basta al efecto tener por cumplido el obligado deber de transparencia con la mera lectura por el Notario de la escritura que plasma definitivamente el contrato, con el mero contraste de que las condiciones financieras que en la misma se consignan coinciden con las de la oferta vinculante, ni con la consignación de expresiones rituarias como las referidas al conocimiento por los prestatarios de los riesgos que pueda llevar aparejados el cambio de la moneda escogida; que la posibilidad por parte del prestatario del cambio de la moneda a que el préstamo se referenció inicialmente no dispensa del deber de proporcionar la debida información precontractual, ni elimina por si sola el riesgo o el posible carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, particularmente en lo relativo a que dicho posible cambio de moneda supondría la consolidación de la apreciación de la inicialmente escogida. Destaca a estos efectos la debida información que debe suministrarse al prestatario respecto de la evolución que en el mercado pueda tener la cotización de la divisa para poder decidir sobre su posible cambio.
Sobre la aplicación de esta doctrina contenida a un supuesto como el presente reiteramos lo que esta Sala ya argumentaba a en su Sentencia Secc 3ª de 14 de enero de 2019 , ' ..aunque algunas de las circunstancias del supuesto de litis, no sean exactamente las mismas concurrentes en la meritada sentencia del Tribunal Supremo, sí coinciden en lo esencial, por lo que resulta perfectamente trasladable al caso presente-como bien hace el juzgador de la instancia- la doctrina general que en ella establece con respecto sobre el control de transparencia en los contratos de préstamos nominados en divisas. Mantiene el TS la tesis nuclear de que la viabilidad de la acción de nulidad basada -en la falta de transparencia y abusividad de las cláusulas multidivisas- gira en torno a la demostración de que el cliente bancario recibió toda la información que le era necesaria para conformar un juicio cabal y completo de la operación a realizar, y mantiene igualmente que este deber de información recae sobre la entidad financiera ,por ser la que la conoce y debe transmitir tales conocimientos a la otra parte contratante de acuerdo con principio general de buena fe y lealtad negocial y el deber especifico que le venía impuesto por la legislación sectorial a fin de tutelar las intereses de sus clientes y garantizar que estos tengan perfecto conocimiento de las características y riesgos que tenga el producto que se les ofrece por la entidad'.
SÉPTIMO.- Se desprende de la normativa y jurisprudencia citados que lo relevante a los efectos de poder dar por superado el control de transparencia y el subsiguiente de abusividad, consiste en valorar dos circunstancias esenciales: si el clausulado multidivisa fue objeto de una particular e individualizada negociación entre la entidad prestamista y el demandante prestatario, y si este, en cuanto consumidor medio sin especiales conocimientos financieros, recibió una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre dicho producto a fin de que pudieran comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de intereses y cotizaciones de la divisa. Y ni que decir tiene que la carga de probar la realidad y alcance de ambos hechos, negociación e información, corresponde al profesional/empresario sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del prestatario consumidor como indica la jurisprudencia ( p. e Sentencia TS de 29 de Noviembre de 2017). Señala concretamente el T Supremo en su sentencia de 13 de junio de 2018 ' ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , el empresario que afirme que una determina clausula ha sido negociada individualmente ,asumirá la carga de la prueba'. Y como anteriormente se dijo, no basta por tanto con que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular elementos esenciales en un préstamo como es el importe, plazo de devolución e interés ordinario y tipo de divisa en la opción multidivisa) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto las referidas a la opción multidivisa, hayan sido también negociadas.
Pues bien, en este caso, el banco demandado, tal como bien concluye la sentencia apelada, no ha conseguido este efecto jurídico probatorio que le incumbía. No consta que el demandante, cuya condición de consumidor no es discutida, tenga especiales conocimientos bancarios y financieros ni cabe suponérselos atendida su formación académica y profesión alejada de este ámbito. No consta tampoco que tuvieran experiencia previa en este tipo de productos u otros similares en los que además se le hubiera informado debidamente de los riesgos. Debe tenerse en cuenta además que el concepto de consumidor es un concepto objetivo de modo que, como dice nuestro T. S. en su sentencia de 29 de 4-2015, el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensa al consumidor 'no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia'.
No ha aportado el banco demandado documentación precontractual que revele que existió una fase previa de información sobre el producto y de sus riesgos adecuada a la inexperiencia y falta de conocimiento financiero de los prestatarios. No consta que se les hubiera entregado un folleto informativo, ni que se les hubiera realizado simulaciones que razonablemente les hubieran permitido advertir los riesgos que entrañaba la operación caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia( Libor/Euribor), tampoco se demuestra que se les hubiera entregado una oferta vinculante con antelación suficiente a la firma del préstamo, tal y como obligaba la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1994 de 22 de julio de B. España España. Los documentos aportados a tal efecto poco o nada acreditan pues, por lo que se refiere a la solicitud de financiación, su escueto contenido se limita a recoger los datos de los prestatarios y características generales del préstamo pero sin ninguna información sobre las condiciones del producto y los riesgos que entrañaba su contratación; y por otra, el documento llamado de primera disposición tampoco resulta suficiente ya que se trata de un documento pre redactado por la entidad de forma poco clara y comprensible con uso de expresiones y términos absolutamente alambicadas oscuros e incluso contradictorios como ya tuvo ocasión de manifestar este mismo tribunal, al examinar un documento similar, en su sentencia de 2 de octubre de 2018 .Sobre las menciones predispuestas en tales documentos y consistentes en declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento y de fijación como ciertos de determinados hechos, basta traer a colación la doctrina jurisprudencial que las considera menciones ineficaces y vacías de contenido real al resultar contradicha por los hechos (p. e STS 244/2013 de 18 de abril de 2013 ; de 25 de mayo 2017; 8 de julio 2017 y 15 de noviembre de 2017).
Y algo parecido hemos de decir con respecto a la información contractual pues basta examinar su clausulado, y particularmente el referido a la opción multidivisa, para ver que se encuentra plagado de conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. No se constata que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad financiera recurrente hubiera explicado y advertido a los prestatarios, de forma clara y comprensible, el funcionamiento de la multidivisa y el mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo. Este déficit informativo no puede considerarse subsanado por la mera y rutinaria lectura de la Escritura por el Notario autorizante, pues como antes se dijo, no se trata simplemente de que los prestatarios conocieran que contrataba una hipoteca en una divisa extranjera ( francos suizos o yenes), sino de que a estos se les hubiera informado sobre la mecánica de la operación de préstamo que estaba contratado y los concretos riesgos que entrañaba la opción multidivisa, que no era solo de interés -subidas y bajadas- sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas por principal e intereses el prestatario podría seguir debiendo las misma cantidad prestada o incluso una mayor.
Y respecto a la documentación pos contractual (extracto bancario, recibos, información fiscal, cartas informativas, consultas página Web ) reiteramos lo que, ante alegatos similares, ya hemos dicho en supuestos precedentes, a saber: que aunque se diera por recibidas o efectuadas, cosa de la que no existe constancia cierta, en ningún caso exime al banco del antedicho deber de información pre y contractual, que es el que realmente interesa y es determinante a la hora de enjuiciar si se proporcionó o no la debida información para que el prestatario comprendiera perfectamente las características y riesgos asociados a este producto. No consta además que por alguno de estos medios el prestatario haya podido recibir una formación completa y comprensible sobre las características de la opción multidivisas y del efectivo riesgo que entrañaba la incidencia del cambio y la apreciación de la divisa elegida sobre el capital debido y por debe. Suministra información general sobre el valor de la amortización en la divisa elegida (Francos Suizos o Yenes ) y su contravalor en Euros, así como los tipos de interés aplicables y el tipo de cambio pero, por lo que se refiere al capital prestado, dicha información era sesgada e insuficiente en la medida en que existía un riesgo cierto de que el contravalor en Euros del capital prestado oscilara al alza, cuestión absolutamente esencial y sobre la que la parte demandante fundamenta su reclamación. No basta con que el prestatario pudieran advertir que las cuotas iban incrementándose, ni tampoco que ante este hecho hubieran cambiado a otra divisa, pues estos cambios, como señala la tan citada STS de 15 de noviembre de 201, no relevan al banco de sus obligaciones de información pre contractuales y contractuales, ni elimina por si los riesgos asociados a este tipo de préstamo ni el carácter abusivo de las cláusula ligadas a la denominación en divisas y menos aún si, como es el caso, no consta que el banco hubiera informado de forma clara y comprensibles de todas las consecuencias que traía consigo ese cambio o conversión de la divisa en que estaba representado el capital del préstamo, tales como la consolidación de la pérdida o la revalorización de la divisa y el incremento por tanto del capital pendiente de amortizar además del pago de las comisiones pactadas. Aunque se estuviera en un supuesto de nulidad relativa, no estamos ante actos propios de los prestatarios que puedan considerarse confirmatorios o sanatorios de un contrato nulo ya que para ello, según repetidamente tiene dicho nuestro Tribunal Supremo ( p. e Sentencias de 20 de octubre de 2014 y de 25 de noviembre de 2015) deben ser actos realizados con pleno conocimiento de la causa de la nulidad y tener un significado claro e inequívoco a tal efecto, lo que aquí no puede afirmarse de ninguno de ellos.
OCTAVO.- Acierta en suma la sentencia apelada al apreciar falta de transparencia real y el carácter abusivo del clausulado multidivisa objeto de litis ,ex artículos 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva 93/13, ya que los prestatarios no recibieron una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que aquellos reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos. Como antes se dijo, no se trata de que estos conocieran que contrataban un préstamo hipotecario en una divisa extranjera (franco suizo o yenes) sino de que a estos se les hubiera informado sobre la mecánica que entrañaba dicha opción multidivisa y los concretos riesgos que ello comportaba que no eran solo de interés- subidas y bajadas- sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas por principal e intereses podrían seguir debiendo la misma cantidad prestada o incluso una mayor. Y ni que decir tiene que para un consumidor que concierta el préstamo con hipoteca sobre su vivienda habitual y cuyos ingresos son exclusivamente en euros, ese déficit en la información y falta de transparencia al momento de contratar, supuso, no solo que no fuera consciente de la trascendencia y de la verdadera carga económica y jurídica que portaba dicha contratación, y en particular la opción multidivisa y el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sino también un claro desequilibrio en su perjuicio puesto que, al ignorar esos graves riesgos, no pudo comparar la oferta del préstamo multidivisa con las de otros préstamos y ha visto agravada su situación económica cuando, como consecuencia de una evolución adversa de la paridad euro divisa, el coste efectivo que debían pagar por el préstamo ha sido muy superior al que resultaría si hubiera contratado un préstamo en euros sin cláusulas multidivisas .
El Tribunal Supremo en relación a este mismo tipo de producto y en relación al desequilibrio que procura la falta de transparencia del clausulado multidivisa,argumenta lo siguiente en su Sentencia de 14 de marzo de 2019 , lo que es trasladable al caso presente:'28.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. 29.- Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo. 30.- En el presente caso, este riesgo se materializó cuando los prestatarios optaron por cambiar la moneda nominal del yen al euro, ante el incremento constante del importe de las cuotas del préstamo, y al hacerlo consolidaron un capital pendiente de amortizar muy superior al que recibieron al contratar el préstamo, pese a haber estado pagando las cuotas de amortización durante varios años'.
NOVENO.- Discrepa por último el recurrente de la opción de anular parcialmente el contenido del préstamo multidivisa por error vicio de consentimiento. El motivo, al igual que los precedentes, no resulta atendible. La nulidad y los efectos que declara la sentencia apelada se justifican porque el clausulado multidivisa impugnado no supera el control de transparencia y vulnera la ley de Consumidores y Usuarios .Y sobre la viabilidad jurídica de declarar una nulidad parcial de este tipo de contratos se ha pronunciado repetidamente esta Audiencia y Sección ( p. e Sentencias de 30 de junio de 2016, 9 de Enero y 13 de julio de 2017) y nuestro T. Supremo en reciente Sentencia de Pleno de fecha 15 de noviembre 2017 , que casa la recurrida por estimar que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia y consecuentemente declara la nulidad parcial del préstamo, eliminando del mismo las referencias a la denominación en divisas. Argumenta el Alto Tribunal lo siguiente, perfectamente trasladable al caso presente: ' La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente. Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85...'. La STS de 31 de octubre de 2018 vuelve a reiterar el criterio expuesto, lo que supone ' la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros'.
DÉCIMO.- Alega por último la recurrente una serie de motivos, unos referidos a la acción de nulidad por error vicio del consentimiento ( caducidad de la acción, inexistencia de vicio alguno invalidante del consentimiento, y confirmación del contrato por hechos posteriores y aplicación de la doctrina de los actos propios), y otros a la acción de resolución contractual y responsabilidad por incumplimiento, motivos cuyo examen y resolución en alzada deviene procesalmente innecesario ya que, aunque ambas acciones también fueron ejercitadas en la demanda, lo fueron con carácter alternativo la primera y subsidiario la segunda, con respecto a la acción principal que ha sido estimada por la sentencia apelada motivando su fallo, acción que, como antes se dijo, se basa en la no superación del control de transparencia real y carácter abusivo del clausulado multidivisa ( LCGC artículos 7 , 8 y 9.2 - LCU artículo 8 , 82 , 83.1 TRLGCU y Directiva 93/13 de la Unión Europea - articulo 4.2).Acogida esta acción principal no resulta necesario entrar a analizar y resolver sobre las acciones ejercitadas de forma alternativa o subsidiaria.
UNDÉCIMO.- En mérito a todo lo expuesto desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 394 y 398 de la L.E.C.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
LA SALA ACUERDA:
DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada BANKINTER S.A. contra la sentencia de 16 de Enero de 2020 dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario número 1900 /2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Valladolid y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte demandada apelante las costas originadas por esta Alzada.
De conformidad con lo dispuesto en el aparado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella no cabe interponer ningún recurso ordinario salvo en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
