Sentencia CIVIL Nº 33/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 405/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 405/2021 - AUTOS Nº 672/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 33/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTADª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD.JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la ciudad de Granada, a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 405/2021, dimanante de los autos con número 672/2019. Interpone recurso Dª Susana, representada por la Procuradora Dª Josefa Hidalgo Osuna. Comparece como apelado D. Jesús Manuel, representado por la Procuradora Dª Encarnación Ceres Hidalgo . Se opone al recurso el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de enero de 2021, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que ESTIMANDO parcialmentela demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Encarnación Ceres Hidalgo, en nombre y representación de D. Jesús Manuel, frente a Dª. Susana, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Josefa Hidalgo Osuna, debo acordar y acuerdo la modificaciónde las medidas, personales y patrimoniales, reguladoras de la convivencia futura, acordadas en sentencia 23/16, de divorcio, dictada en grado de apelación por la Audiencia provincial de Granada, en fecha 29-01-2016 (rollo 604/15) y, en consecuencia, acuerdo su sustitución por las siguientes medidas definitivas, personales y patrimoniales, reguladoras de la convivencia futura:

1º) La guarda y custodia de la hija menor será compartida por ambos progenitores, manteniéndose el ejercicio conjunto de la patria potestad, que se ejercerá siempre en el beneficio e interés superior de la menor.

2º) Ambos progenitores ejercerán la guarda y custodia compartida de la hija menor, en los siguientes términos:

La menor permanecerá bajo la guarda y custodia de cada progenitor por periodos semanales alternos de estancia en los respectivos domicilios de los progenitores.

- La semana comenzará el domingo de cada semana, con la recogida del menor a las 20,00 horas del domicilio paterno o materno, según corresponda.

- Así mismo, podrá estar el progenitor no conviviente en compañía de la hija un día entre semana, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, estableciéndose, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, la tarde del Miércoles.

- Durante las vacaciones escolares de Navidad y semana santa, conforme a calendario académico escolar, la menor convivirán con cada uno de los progenitores la mitad de cada periodo vacacional, comunicando con antelación al otro progenitor el periodo de disfrute elegido con un mes de antelación y de dos meses si se trata del periodo de vacaciones de verano.

- Las vacaciones de verano serán divididas en los seis periodos siguientes: desde el último día escolar al 30 de Junio; desde el 30 de Junio al 15 de Julio; desde el 15 de Julio al 31 de Julio; desde el 31 de Julio al 15 de Agosto; desde el 15 de Agosto al 31 de Agosto, y del 31 de Agosto al último día de vacaciones escolares.

- A falta de otro acuerdo, elegirá su periodo vacacional respectivo el padre en los años impares y la madre en los pares.

- En cuanto a la pensión de alimentos cada progenitor se hará cargo durante la semana en que le corresponda la custodia de los gastos ordinarios por los alimentos de la menor (alimentación, mantenimiento y sustento inmediato, ropa y calzado, productos de higiene, de farmacia ordinarios y de ocio y todo lo indispensable para el sustento del menor.

- Los gastos extraordinarios serán de cargo de ambos progenitores, en proporción del 50%.*

(*En evitación de controversias futuras se señala que tendrán la consideración de gastos extraordinarios todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema Público de Salud de la Seguridad social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas),aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.),los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social.

Igualmente se considerarán gastos extraordinarios, las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios, las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente. En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria.

(Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo). Todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de enero de 2022.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En nombre de Dª Susana se interpone recurso de apelación contra la sentencia que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada en nombre del padre de la menor, Brigida, establece el régimen de custodia compartida de ambos progenitores, sustituyendo el de custodia materna exclusiva instaurado en la sentencia que dictó esta sala con fecha 29 de enero de 2016, revocatoria de la del Juzgado.

Se aduce en el recurso que la causa de pedir que sustenta la solicitud de modificación era que cuando lo padres iniciaron los trámites del divorcio la niña tenía 3 años y ahora había cumplido 8 años, demandando ' del padre una mayor estancia con él también mayor, sin llegar a entender que no pueda compartir con ambos progenitores un tiempo igual, y aún menos en la actualidad cuando Brigida tiene dos nuevas hermanas, fruto del matrimonio contraído por su padre con la que ahora es su esposa, a las que, Brigida, quiere y desea compartir todo el tiempo que le fuera posible'; se exponen los motivos que alegaron para oponerse a la modificación; y se alegan como motivo impugnatorios:

* Que la resolución recurrida enfoca la pretensión modificativa desde una perspectiva diferente a la planteada en la demanda como causa de pedir, provocando indefensión. Concretamente en atención al tiempo transcurrido, a la nueva familia formada por el padre y, destacadamente, al nacimiento de dos hermanas de padre gemelas, cuando lo cierto es que la única motivación de la demanda era la de que la hija quería supuestamente pasar mayor tiempo con su padre que el que propiciaba el régimen de visitas entonces vigente, a lo que añadía el deseo de compartir ese mayor tiempo con las dos hermanas nacidas de la nueva unión de su padre.

* No tiene cabida en este procedimiento de modificación de medidas que el tribunal introduzca circunstancias no alegadas por la parte actora o las altere ( sentencia de esta sala de 27 de octubre de 2017).

* Que se valora el informe psicosocial y su propuesta de custodia compartida recogiendo los factores que confluyen en aconsejarla, pero silencia los que la desaconsejan, relacionados con la personalidad del progenitor.

* Se alude a la nueva relación de la progenitora con su nueva pareja que no se menciona en la demanda como motivo de la pretensión, y que ya existía al tiempo de la anterior sentencia de divorcio.

* No es cierto que el deseo de la menor fuese el que se expresa en la demanda, y la contestación y prueba propuesta se orientó a acreditar ese hecho, señalándose en cuanto a la emisión del informe psicosocial que su objeto era indagar sobre la realidad del deseo de la menor de querer pasar más tiempo con su padre.

* La razón decisoria de la sentencia se centra en dos circunstancias absolutamente accesorias, como son el incremento de edad, o el nacimiento de las dos hermanas de la nueva unión del padre; y, en definitiva, la fundamentación responde a la propia de la adopción de una medida definitiva y no a la de su modificación, convirtiendo el procedimiento de modificación de medidas en una revisión general de la acordada en la sentencia de divorcio, considerando infringida la doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018.

* Se infringe la doctrina jurisprudencial en lo que se refiere a los requisitos para la modificación de la medida de custodia compartida (obtención de una beneficio para la menor).

* Incurre en error en la valoración de la prueba en lo concerniente a la disponibilidad y aptitud del padre para hacerse cargo de la hija menor, reprochando a la sentencia que omita la circunstancia de que en el informe psicosocial se consignó que dijo sentirse desbordado tras la llegada de las gemelas porque cuidarlas es agotador; aludiendo también a los comentarios sobre resultados de la aplicación de pruebas en las que se habla de rasgos de depresión, ansiedad, tristeza, dificultades para conciliar el sueño, obsesiones y hostilidad superior a la media.

* Incurre en error en la valoración de la prueba en lo concerniente a las apreciaciones del informe psicosocial sobre la opinión de la menor, al concluir, sin base científica alguna, que lo que en realidad ocurre es que la menor se manifiesta así debido a la aversión, malestar o presión que le provocaría el posible conflicto entre padre y madre, censurando que rechazase la prueba de exploración de la menor y la interpretación de la frase de la misma'yo quiero estar como estaba antes'; sostiene que en la entrevista con los miembros del equipo técnico no dijo ni una sola vez que quería pasar más tiempo con el padre, considerando que se mostraba insatisfecha con la ampliación del régimen de visitas instaurado con las medidas coetáneas.

Se opone la representación de D. Jesús Manuel y confirma que la demanda tenía su base en el deseo 'así expresado por la menor a su padre de querer estar más tiempo con este y con la nueva familia creada por aquel, fruto de la cual, Brigida, la menor, tiene dos hermanas (de vinculo sencillo, pero dos hermanas) a las que quiere y con las que le gustaría pasar más tiempo del que hasta entonces pasaba', y que la oposición se basaba alegaciones inciertas como que la situación de la que partía la sentencia de 29 de enero de 2016 era la de que el padre 'se había desentendido de los cuidados y atenciones que requerían la hija durante la separación de hecho de sus progenitores';añade que si bien puede resultar irrelevante el nacimiento de dos hermanas (de vinculo sencillo) en orden a modificar el régimen de custodia existente, y no se trata de un factor determinante para la atribución de la guarda y custodia, lo cierto es que en nada perjudica a la menor y contribuye a su desarrollo psicoemocional, y que la disponibilidad del padre respecto a la menor es absoluta, contando con apoyo familiar y exterior para ocuparse de ella; que la sentencia no altera el planteamiento que se realizó en la demanda y que el informe técnico se ajusta al objeto que se estableció, insistiendo en que el incremento de la edad no fue lo que se adujo en la demanda para solicitar el cambio, sino el deseo expresado por la menor de querer estar más tiempo con su progenitor y con el núcleo familiar de este, y con ello y de forma accesoria otras circunstancias que se han visto modificadas por el transcurso de los años, y que, en caso contrario, se daría lo que la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 llama petrificar la situación de la menor; que en realidad lo que se impugna, en lo que al interés del menor se refiere, es el informe del equipo psicosocial, en el que las peritos concluyen que en ningún momento la menor puso en conocimiento de aquellas negativa alguna a estar más tiempo con el padre, precisando que existía una cierta contradicción en lo que manifestó en algún momento ('estaba bien como estaba antes'), que ponía de manifiesto es el deseo de buscar la aprobación de la madre, lo que venía a generar en la menor lo que se ha dado en llamar un 'conflicto de lealtades' para con la progenitora, y que nada se dice de lo que el informe expone en relación con la percepción que tiene la menor en el ámbito materno-filial de un control exhaustivo que puede ser vivenciado por aquella negativamente; que la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 aborda un supuesto distinto al que se debate en el presente procedimiento, e invoca la número 215/2019, de 5 de abril de 2.019, en la que se pone de manifiesto el interés del menor como principio básico por encima de cualquier requisito formal y/o procesal, haciendo hincapié en que es de interés para la misma que participe de la vida de ambos progenitores y no como ha venido siendo hasta ahora en que la vida de la menor giraba en exclusiva en torno a la figura materna, manteniendo con su progenitor una relación meramente protocolaria que consistía en siete días a lo largo de un mes; y que no pueden ponerse en duda sus capacidades porque manifieste que 'es agotador cuidar de dos gemelas', lo que refleja precisamente su involucración en el cuidado y atención de sus hijas, lo cual no le impide en modo alguno estar pendiente al mismo tiempo de Brigida, de suerte que en el informe del equipo técnico en ningún momento se consigna que el progenitor pueda estar inhabilitado para ejercer de padre en razón de ninguna de las circunstancias que se exponen, mientras que en relación a la madre refleja que presenta una obsesión-compulsión superior a la media, que se interpreta como una preocupación que puede llegar a ser excesiva, con rasgos de hipersensibilidad, hostilidad y ansiedad, sensaciones de irritabilidad, inquietud y nerviosismo y no por eso esta parte la descalifica como madre, insistiendo en que suscita en la menor un conflicto de lealtades, y que la valoración de la opinión de la menor por la sentencia está perfectamente ajustada al dictamen o informe que realiza el Equipo Psicosocial.

SEGUNDO.- Habiendo acordado y practicado esta sala la diligencia de exploración de la menor, antes de entrar en la valoración de la misma, traeremos a colación lo que, recientemente, hemos resuelto en nuestra sentencia núm. 21/2022, de fecha 7 de febrero, recaída en el recurso de apelación núm. 358/21, con objeto de sentar el presupuesto jurídico de la trascendencia de la misma de cara a las pretensiones modificativas basadas en la opinión de la menor.

Haciéndonos eco de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 705/2021, de 19 de octubre, consideramos que en dicha resolución el Tribunal Supremo sienta la premisa de que, partiendo de que el art. 90.3 CC , desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges', y de que el mismo Tribunal ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial, concluye que la voluntad de los menores (en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo, la de trasladarse de domicilio) sí puede considerarse, por sí misma, como cambio significativo de circunstancias a efectos de la modificación del régimen de custodia, si bien cuestión distinta es que, además, la modificación que se propone sobre la base de esa voluntad sea acorde con 'el preferente interés de los menores', que, como se señala en la misma sentencia, se erige en el condicionante de la pertinencia del cambio de custodia porque es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes), y como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos, siendo el caso que el art. 2.2.b) LOPJM menciona precisamente 'la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior', mientras que el art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

Partiendo de estas consideraciones concluimos que, sin duda alguna, se eleva la relevancia de la voluntad y las opiniones de los menores y, por ende, el resultado de la diligencia de exploración de los mismos muy por encima de una consideración secundaria o devaluada por falta de madurez, sin perjuicio de que deba ser ponderada en conjunción con el resto de circunstancias concurrentes que pueden escapar de la limitada percepción que, por unos motivos u otros, pueda tener la propia menor, o de que deban valorarse desde una perspectiva más amplia a la que es propia de una niña de once años, precisamente para buscar su mayor beneficio, como corresponde al principio del superior interés de la misma.

Dicho lo cual, entre esas circunstancias adyacentes, ninguna menos importante a considerar que la propia fundamentación del régimen de custodia que se pretende modificar; de manera que constatamos que en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 16, de fecha 15 de mayo de 2015, se decía, como sustento de la razón decisoria del establecimiento de la medida de custodia compartida, que la psicóloga había constatado que, ' si bien se aprecia una pobre comunicación entre los progenitores, ésta podría reestablecerse al finalizar el procedimiento judicial; y que en todo caso a pesar de ello, ambos progenitores se encuentran implicados en el desarrollo personal, social y educativo de la menor',que tenía entonces cuatro años de edad, considerando que la custodia compartida propiciaba el necesario contacto y disponibilidad de los afectos y cuidados de ambas partes con su hija menor, atendiendo a la premisa básica de la mayor estabilidad, por lo que se establecía que:

* En días intersemanales la menor estaría con su madre los lunes y miércoles con pernocta, y con el padre los martes y jueves con pernocta, produciéndose la recogida y entrega de la menor en el centro escolar.

* Los fines de semana la menor estaría, alternativamente, con cada progenitor con recogida el viernes a la salida del colegio y entrega el lunes la inicio de las clases.

* Se distribuían también los períodos vacacionales, con las pautas habituales.

En la sentencia de esta sala, sin embargo, se revocó esa decisión y se estableció un régimen de custodia materna exclusiva en consideración a que se había acogido la recomendación del informe pericial, favorable a la custodia compartida, sin tener en cuenta que había de considerarse devaluado por la dilación en su emisión y haberse basado, no en el estado de cosas concurrente cuando se acordó en el acto de la vista, sino en función de situaciones nuevas y distintas puestas de manifiesto en las entrevistas con los interesados y reconocimiento de la menor, razonando que no es suficiente para establecer la custodia compartida con 'la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino que, aun siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor'y, otorgando singular importancia al criterio de la ' práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores'se concluye que 'el mero interés de uno de los padres en asumir la custodia compartida, seguido de un dictamen pericial que no aprecie obstáculos al efecto, será insuficiente si no viene acompañado de una predisposición manifestada de forma constante por parte del progenitor solicitante, desde el inicio de la crisis matrimonial, acompañada del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, fundamentalmente la atinente la prestación de alimentos',por lo que se revoca la decisión del Juzgado y se instaura la custodia exclusiva materna tras constatar que el padre que la reclamaba no lo había hecho en un plazo razonable desde la separación de hecho, ni intentó extrajudicialmente su ejercicio con asunción de las consecuencias que le son propias, permitiendo, por el contrario, la consolidación de un estado de cosas más propio de la familia monoparental formada alrededor de la madre, teniendo peso en contra de la custodia compartida también la consideración de que la imposición de un régimen de guarda y custodia alterno, por días, puede perjudicar a la menor, a la que se trata como si fuera una cosa, con el agravante de que el padre se habría despreocupado de la hija porque 'el derecho de alimentos comprende mesa, habitación, vestido, sanidad etc, y no sólo derechos académicos por la enseñanza, excluyendo transporte y comedor'.

TERCERO.- El sustento de la pretensión modificativa formulada en nombre de D. Jesús Manuel, no se sitúa en la superación de estas circunstancias que se estimaron decisivas para la instauración de la custodia materna, a pesar de darse por sabido, como así se alega, que a su favor puede invocar la doctrina jurisprudencial contraria a la petrificación de las soluciones cuando ello no beneficia al menor, lo que no nos impide constatar que no tiene vigencia el reproche de desentendimiento de las obligaciones alimenticias, puesto que, imputándole la apelante otros déficits de actitud al apelado, no se incluyó éste en la contestación a la demanda ni en el escrito de interposición al recurso; como tampoco tendría vigencia una despreocupación por el mayor contacto paterno-filial y la integración pareja en los entornos familiares de ambos, puesto que la propia demanda de modificación de medidas ha de considerarse acreditativa que la actitud del padre habría cambiado en ese sentido; sin embargo nos hemos detenido en reproducir extensamente las alegaciones del apelado para destacar que, efectivamente, apoyaba su pretensión modificativa en la demanda de la menor de pasar más tiempo con él y con la nueva familia creada, con especial referencia a sus dos hermanas de vínculo sencillo, con las que le gustaría estar más tiempo del que hasta entonces pasaba, porque lo expresado en la diligencia de exploración por Brigida no confirma que albergara ese deseo, puesto que fue clara, firme y categórica en su posición de que se encontraba bien estando la mayor parte del tiempo con su madre, compartiendo domicilio con ella, y con su padre los fines de semana alternos y miércoles por la tarde; manifestando que ella no había dicho nada sobre la custodia compartida porque no se lo había planteado ni pensaba que fuese a suceder; que no lo pidió y que la entristeció; que no se siente igual de cuidada y protegida, aunque quiere seguir viendo a su padre y que todo siga como estaba; así como, respecto al entorno paterno, refiere que se lleva bien con la pareja de su padre, aunque no juega mucho con sus hermanas, de las que las separan 7 años de edad, y que le molestan un poco en sus estudios por el ruido; mientras que sobre el entorno materno destaca que hay más silencio y que va todos los días a ver a su abuela y allí puede leer con tranquilidad; y se muestra incómoda con el hecho de tenerse que trasladar de un domicilio a otro, pensando además que ello le influye para el colegio, aunque sus notas no se resienten.

Aparentemente, a juicio de los integrantes de esta sala, Brigida se expresó sinceramente, con espontaneidad y comprensión de la diferencia entre las situaciones que plantean la custodia materna exclusiva y la compartida -habiendo tenido oportunidad de experimentar una situación y la otra-, y conciencia de la repercusión de su posicionamiento; no obstante, hemos de valorar dicha espontaneidad a la luz del informe psicológico, en línea con la sentencia apelada, objeto de impugnación en lo que a este aspecto de sus opiniones se refiere; y constatamos que cuando el informe psicológico refiere las opiniones, manifestaciones y sentimientos de la menor coinciden con las que expresó ante los miembros de este tribunal. Destacamos, en este sentido, que se le describe como una niña tranquila, que emite frases cortas y con la misma forma y estructura, si bien nuestra percepción difiere en que sea poco expresiva; y coincidimos en que responde a las preguntas repitiendo que 'estaba bien como estaba antes' y que le preocupa el cambio, y que de las afirmaciones y observación conductual de la menor se desprende un apego psicoafectivo tanto con el padre como con la madre.

No podemos identificar nosotros, sin embargo, la percepción por la menor de un entorno materno-filial de control exhaustivo ni de excesivo control que pueda ser vivenciado negativamente por la menor, que la psicóloga deduce de las puntuaciones obtenidas en la prueba de Adaptación Infantil TAMAI, ni podemos coincidir en que se exprese con automatismos en la evocación del lazo afectivo con la madre, que pueda equipararse a un conflicto de lealtades, puesto que, como incluso se pone en evidencia en la propia sentencia apelada, contrasta con la diáfana valoración positiva que la menor hace de la afectividad con cada uno de sus progenitores y sus entornos familiares, demostrándolo con su comportamiento e interacción con ambos.

En cualquier caso, nada más categórico en este sentido que la propia demanda de modificación de medidas, puesto que si se mantiene en la misma que Brigida es la que había demandado expresamente pasar más tiempo con su padre porque no llegaba a comprender que no compartiera por igual el tiempo con ambos progenitores, y que deseaba estar con sus hermanas todo el tiempo que le fuera posible, habrá que pensar que no estaba predispuesta por su madre en un sentido opuesto y que no se sentía presionada.

Lo cierto es que, como se pone de relieve en el escrito de interposición del recurso, a pesar de que los antecedentes del informe psicosocial se consigna como objeto del mismo la valoración de si se ha producido un cambio en las circunstancias desde la sentencia de divorcio, 'con especial consideración a la voluntad de la menor',que justifiquen en su beneficio el paso a una custodia compartida o la ampliación del régimen de visitas paterno-filial, en el dictamen pericial propiamente dicho únicamente se consigna la reiteración de la menor en que 'estaba bien como estaba', con la consideración de que se trata de una frase aprendida y que ello le presiona, sin que alcancemos a comprender ni, por ende, a compartir que esta conclusión sobre la presión sea compatible con la constatación evidente de la 'valoración equitativa y equilibrada que realiza de ambos progenitores, así como de la estancia con ambas familias' y mucho menos que se trate de un automatismo 'equiparable a un conflicto de lealtades'.

Así las cosas, en este plano de valoración de la opinión y deseos de la menor, cuya relevancia viene dada, no sólo por la doctrina jurisprudencial expuesta, sino por el hecho de haberse erigido en causa de pedir de la pretensión modificativa, no podemos asumir la equiparación que la sentencia apelada viene a hacer entre la manifestación de los peritos de que Brigida no puso en su conocimiento negativa alguna a estar más tiempo con el padre, y del resto de consideraciones que se enlazan con esa manifestación, con el referido hecho constitutivo que, como hemos dicho, se consigna en la demanda y se reitera en la oposición al recurso como un deseo expresado por la menor con anterioridad a la interposición de la demanda de pasar más tiempo con su padre y hermanas, que, en realidad, no se desprende de las manifestaciones de la menor efectuadas ante la psicóloga y ante este tribunal ni explícita ni implícitamente.

En definitiva no podemos identificar, obviamente, el deseo de la menor con 'aversión, malestar o presión que le genera el conflicto entre los progenitores', y lo que concluimos en este sentido de la exploración realizada es que, efectivamente, la menor era consciente en la fecha del dictamen, y lo es en la de la exploración, del conflicto entre sus progenitores, y debemos deducir de sus manifestaciones que ni el padre sometió a su consideración el cambio del régimen de custodia, puesto que sostiene con claridad y espontaneidad que no llegó a hablar sobre ese tema porque no pensó que fuese a suceder, lo que entraña que tampoco la madre la había predispuesto al respecto antes de que se presentara la demanda.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 705/2021, de 19 de octubre ya citada, no podemos coincidir con la sentencia apelada en que concurra el presupuesto de la pretensión modificativa consistente en que la alteración significativa de las circunstancias desde la sentencia dictada por esta sala se halle en el deseo expresado por la menor de pasar más tiempo con su padre en un régimen como el que propicia la custodia compartida, de modo que, dado que ese es el planteamiento del demandante no puede acogerse la pretensión modificativa sobre la base de consideraciones generales sobre los beneficios que supone el régimen de custodia compartida en lo que atañe a la equiparación de la relación entre ambos progenitores y al desarrollo de la personalidad y afectividad de la menor, porque esos factores, junto a las capacidades de los progenitores para desarrollar ese régimen, ya han de entenderse valoradas en la sentencia anteriormente dictada por esta sala; debiendo incidirse en que la opinión de la menor tiene relevancia, como se recuerda en la reciente sentencia del Tribunal Supremo 87/2022, de 2 de febrero, para indagar sobre el interés de ésta de cara a su debida y mejor protección, concluyendo esta sala que precisamente por ser su opinión y deseos, con la solidez y rotundidad expresada, contrarios a una alteración de tanta envergadura como el paso de la custodia materna exclusiva a una custodia compartida, ni el paso del tiempo ni esas consideraciones generales sobre los beneficios de la custodia compartida justifican someterla a un cambio que claramente no desea, deslegitimando la pretensión modificativa del padre basada pretendidamente en una demanda de cambio de su situación por la menor que no concurre.

La estimación del recurso que ello comporta, en lo que se refiere al pronunciamiento sobre la custodia compartida, nos aboca necesariamente a la consideración sobre la ampliación de la pretensión alternativa deducida en la demanda de ampliación del régimen de visitas que se hallaba vigente, sobre la que, lógicamente, no se ha pronunciado la sentencia apelada y que, a diferencia de lo que sucede con la custodia compartida, supone un cambio mucho menos significativo de las condiciones en que se desarrollan las relaciones de los progenitores con la menor, que compatibiliza perfectamente la opinión de la misma y sus deseos con la doctrina jurisprudencial que aboga por la no petrificación de esas relaciones paternofiliales y de buscar el camino de confluencia paulatina de los intereses de ambos progenitores con los de la menor, puesto que en unas circunstancias como las descritas, de perfecta sintonía afectiva de Brigida con los mismos; ausencia de riesgos o de rasgos patológicos en la personalidad y comportamiento de los progenitores, por mucho que pretendan desprestigiarse mutuamente acogiéndose a hallazgos piscológicos tan generalizados como la ansiedad, agobio o tristeza o sobreprotección; y, en realidad, a la inexistencia de factores negativos en las rutinas y relaciones con sus progenitores que mantiene la menor, el principio del superior interés de la menor y el de flexibilidad procesal que comporta ( STC núm. 178/2020, de 14 de diciembre de 2020) nos lleva a considerar beneficioso para la misma y acorde a su superior interés la estimación de dicha pretensión alternativa en el sentido de que el régimen de visitas se desarrolle con las siguientes pautas:

* El padre tendrá en su compañía a su hija Brigida, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes en que la reintegrará a dicho centro escolar y los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves en que la reintegrará a dicho centro.

* En el caso de que el fin de semana coincida con una festividad anterior o inmediatamente posterior al fin de semana (puentes) el padre tendrá consigo a la menor todo el puente, reintegrándola al centro escolar el día que comiencen las clases.

* Asimismo tendrá consigo a su hija la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

-Las vacaciones de Semana Santase dividirán en dos periodos que comprenderán: el primer periodo desde el Viernes de Dolores a la salida del centro escolar hasta las 12 horas del Miércoles Santo y el segundo desde dicho momento hasta el Domingo de Resurrección a las 21 horas.

-Las vacaciones de Navidadse dividirán en dos periodos que comprenderán el primer periodo desde el día de finalización de las clases con recogida en el centro escolar hasta las 11 horas del 30 de diciembre y el segundo periodo desde el referido día y hora hasta el día anterior al comienzo del curso a las 21 horas.

-Las vacaciones de veranose dividirán en cuatro periodos, correspondiendo a cada progenitor bien los dos periodos pares, bien los dos periodos impares, que comprenderán: desde el primer día de las vacaciones escolares hasta el 15 de julio, desde 15 de julio al 31 de julio el segundo, desde el 31 de julio hasta el 15 de agosto el tercero, y desde el 15 de agosto hasta el penúltimo día de las vacaciones escolares el cuarto, siendo las condiciones recogida para el periodo estival las 12 horas por parte del progenitor no custodio en ese momento, en el domicilio del otro progenitor.

- Corresponderá elegir a la madre los periodos alternativos, no sucesivos, aquellos años cuya cifra final sea impar, y al padre los años cuya cifra final sea par.

CUARTO.- Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia, dada la naturaleza de la cuestión controvertida, confirmando en tal sentido el pronunciamiento de la sentencia apelada, y no se imponen las causadas con el recurso de apelación, en aplicación del art. 398.2 del mismo texto legal.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Susana, se revoca la sentencia núm. 11/2021, de 25 de enero, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada que queda sin efecto, salvo el pronunciamiento sobre costas, y en su lugar, desestimando la pretensión principal deducida en la demanda y estimando la alternativa, se modifican las medidas acordadas en la sentencia núm. 23/2016, de 29 de enero, de esta sala en lo que concierne al régimen de visitas a la menor Brigida por su padre D. Jesús Manuel, que se desarrollarán conforme a las siguientes pautas:

* El padre tendrá en su compañía a su hija Brigida, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes en que la reintegrará a dicho centro escolar y los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves en que la reintegrará a dicho centro.

* En el caso de que el fin de semana coincida con una festividad anterior o inmediatamente posterior al fin de semana (puentes) el padre tendrá consigo a la menor todo el puente, reintegrándola al centro escolar el día que comiencen las clases.

* Asimismo tendrá consigo a su hija la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

-Las vacaciones de Semana Santase dividirán en dos periodos que comprenderán: el primer periodo desde el Viernes de Dolores a la salida del centro escolar hasta las 12 horas del Miércoles Santo y el segundo desde dicho momento hasta el Domingo de Resurrección a las 21 horas.

-Las vacaciones de Navidadse dividirán en dos periodos que comprenderán el primer periodo desde el día de finalización de las clases con recogida en el centro escolar hasta las 11 horas del 30 de Diciembre y el segundo periodo desde el referido día y hora hasta el día anterior al comienzo del curso a las 21 horas.

-Las vacaciones de veranose dividirán en cuatro periodos, correspondiendo a cada progenitor bien los dos periodos pares, bien los dos periodos impares, que comprenderán: desde el primer día de las vacaciones escolares hasta el 15 de julio, desde 15 de julio al 31 de julio el segundo, desde el 31 de julio hasta el 15 de agosto el tercero, y desde el 15 de agosto hasta el penúltimo día de las vacaciones escolares el cuarto, siendo las condiciones recogida para el periodo estival las 12 horas por parte del progenitor no custodio en ese momento, en el domicilio del otro progenitor.

- Corresponderá elegir a la madre los periodos alternativos, no sucesivos, aquellos años cuya cifra final sea impar, y al padre los años cuya cifra final sea par.

No se imponen las costas del recurso de apelación y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciendo constar que Dª Lourdes Molina Romero deliberó y votó, sin que pueda firmar por hallarse de baja por enfermedad, haciéndolo en su lugar D. Francisco Ruiz-Rico Ruiz.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 33/2022 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA