Sentencia CIVIL Nº 33/2022, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 1001/2022 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00033/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Modelo: N10250

AGUIRRE, 3

-

Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ARR

N.I.G.42173 41 1 2020 0000520

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001001 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000371 /2021

Recurrente: Carlos José, Martina

Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ, MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ

Abogado: ELISEO LAFUENTE MARTINEZ, ELISEO LAFUENTE MARTINEZ

Recurrido: ACUERDO INVESTMENT CAR LOANS, S.L.

Procurador: GEMMA MUÑOZ MINAYA

Abogado: EULALIA ESCANDON RUBIO

SENTENCIA CIVIL Nº 33/2022

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate

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En Soria, a 31-ENERO 2022

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de VERBAL Nº 371/21 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Soria, siendo partes:

Como apelantes-demandados D. Carlos José Y Dª Martina, representado por la Procuradora Sra. Jimenez Sanz , y asistido por el Letrado Sr. Lafuente Martínez .

Y como apelado-demandante ACUERDO INVESTMENT CAR LOANS SL, representado por la Procuradora Sra. Muñoz Minaya y asistido por el Letrado Sra. Escandon Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:

'FALLO:ESTIMO, parcialmente, la demanda interpuesta por ACUERDO INVESTMENT CAR LOANS S.L contra Carlos José y Martina y condeno, solidariamente, a los demandados a que abonen al demandante la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por el importe de principal desde el 27 de junio de 2010 hasta su vencimiento, con el interés de demora del 3% hasta su completo pago. Sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 1001/22, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA BELÉN PÉREZ-FLECHA DÍAZ

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a lo que diremos a continuación.

PRIMERO.-Interpone recurso la representación procesal de D. Carlos José y Dª. Martina, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2021, que estima parcialmente la demanda interpuesta de contrario por la mercantil ACUERDO INVESTMENT CAR LOANS, S.L., por la que se les condenó a abonar la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por el importe del principal desde el 27 de junio de 2010, hasta su vencimiento, con el 3% de interés de demora hasta su completo pago.

Como motivos de recurso se alegan:

1º) Sobre el incumplimiento contractual sobre las obligaciones contractuales en la cesión del contrato.

2º) Infracción de la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Soria respecto a la nulidad de la renuncia a los beneficios de división, orden y excusión de la fianza.

3º) Sobre la inadecuada aplicación de las tablas de Banco de España para la ponderación de la usura. Error en la aplicación de la comparativa.

4º) Infracción de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la nulidad de la comisión de apertura.

5º) Incoherencia de la sentencia con las normas de defensa de los consumidores y usuarios. Expulsión de los intereses moratorios.

La representación de la mercantil ACUERDO INVESTMENT CAR LOANS, S.L., interesó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Como hemos adelantado, el primer motivo de recuso se refiere a la cesión del crédito a favor de la actora, negocio jurídico que no fue comunicado a los demandados, tal y como figura en el contrato de préstamo.

El motivo no puede ser estimado, ya que 'comunicación' no significa 'consentimiento previo'. La falta de comunicación únicamente puede tener como efecto que las cantidades pagadas al acreedor inicial, antes de conocer el deudor la cesión, liberarán a éste de la deuda en la parte así abonada ( artículo 1.527 del C.C.). Por tanto, la cesión es válida, y no concurre la falta de legitimación activa alegada en el recurso.

TERCERO.-A continuación analizaremos la nulidad de la renuncia a los beneficios de división, orden y excusión de la fianza, realizada por la fiadora Dª. Martina, la cual ha sido demandada en su calidad de fiadora del préstamo suscrito por su marido.

Para ello debemos partir de la condición de consumidor del deudor principal, D. Carlos José, toda vez que adquirió un vehículo turismo Ford Focus, que no consta que fuera para su uso comercial. Por ello, su esposa y fiadora, también tiene el carácter de consumidora.

Partiendo entonces de la base de que Dª. Martina debe ser considerada consumidora a los efectos del contrato de fianza prestado, y teniendo en cuenta que dicho contrato se encuentra incorporado en el contrato de préstamo firmado, procede analizar si dicho contrato de fianza supera en todas sus cláusulas el análisis de control de transparencia.

En este sentido, hay que valorar que Dª. Martina firmó un contrato de afianzamiento solidario, con renuncia a los beneficios de orden, exclusión y división. Debemos adelantar que el hecho de que este tipo de afianzamientos sea habitual en este tipo de contratos, no supone que no deba ser objeto del oportuno análisis, puesto que es perfectamente posible la prestación de fianza, no solidaria y sin renuncia a los citados beneficios. Es decir, el contrato de fianza puede subsistir, aunque no sea de carácter solidario y no se renuncie a los beneficios de orden, exclusión y división.

Para resolver esta cuestión seguiremos lo establecido por el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de abril de 2018, en un caso muy similar.

'El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los controles de inclusión (control de transparencia formal o documental) y de transparencia (control de transparencia real). Tras un primer control de incorporación, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato', que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

En concreto, por lo que respecta al control de transparencia real, la STS de 9 de mayo de 2013 , indica que 'dicho control tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (210). Por ello, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (211), de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa (213)'.

Y la STS de 8 de septiembre de 2014 precisa: '6. Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, ( STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 )'.

Es decir, la exigencia de transparencia no puede reducirse sólo al carácter comprensible de ésta en un plano formal y gramatical sino que va más allá al exigir que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas de lo que ha firmado. Significa que el consumidor ha de disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.

En definitiva, que el consumidor sea consciente de las consecuencias económicas de lo que ha firmado (comprensibilidad).

En el supuesto analizado, se hace referencia a que la fiadora presta garantía personal e ilimitada, afianzando todas y cada una de las obligaciones asumidas por la deudora principal, tanto por principal, como por intereses, comisiones, gastos, costas e impuestos derivados del presente contrato, 'fianza que se presta, y así se acepta solidariamente tanto entre los garantes como entre el principal y fiadores, y con expresa renuncia a los beneficios de orden, excusión y división así como cuantos otros pudieran asistirle, aceptando al efecto por conocerlas todas y cada una, las cláusulas de la operación que se formaliza en este instrumento' y alcanzando el afianzamiento al pago de las costas y honorarios y derechos profesionales de abogados y procuradores, manteniéndose el afianzamiento en vigor hasta la total cancelación de las obligaciones que garantiza, afianzamiento que no perjudicará la facultad de resolución anticipada.

Analizada dicha cláusula, ésta se halla incorporada al contrato en el apartado DECLARACIONES ESPECIALES. CONDICIONES GENERALES del préstamo hipotecario suscrito con fecha 26 de junio de 2010, no entremezclada con otras, y se encabeza con la expresión en mayúsculas y en negrita 'AFIANZAMIENTO' con el objeto de destacar esta concreta garantía personal; sus términos son claros y sencillos, por lo que pasaría este primer control o control de incorporación.

En cuanto a la transparencia real, dice la cláusula que la garantía es personal e ilimitada, afianzando todas y cada una de las obligaciones asumidas por la deudora principal, tanto por principal, como por intereses, comisiones, gastos, costas e impuestos derivados del presente contrato, 'fianza que se presta, y así se acepta solidariamente tanto entre los garantes como entre el principal y fiadores, y con expresa renuncia a los beneficios de orden, excusión y división así como cuantos otros pudieran asistirle, aceptando al efecto por conocerlas todas y cada una, las cláusulas de la operación que se formaliza en este instrumento'.

En la cláusula analizada en el presente caso, no se explican bien las consecuencias económicas de lo que supone la solidaridad con la consiguiente renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.

Sólo se dice que la fiadora presta garantía personal e ilimitada, afianzando todas y cada una de las obligaciones asumidas por la deudora principal, tanto por principal, como por intereses, comisiones, gastos, costas e impuestos derivados del presente contrato.

No se explica suficientemente qué significa la renuncia de los beneficios de orden, excusión y división, al contrario de lo que sucedía en la cláusula analizada en el auto dictado por esta misma sección cuarta, en fecha 17 de noviembre de 2017, en el rollo de apelación número 1.188/2017 .

En aquella cláusula no se hacía una mera referencia a la renuncia de los beneficios de orden, excusión y división sino que se explicaban suficientemente los efectos jurídicos y económicos que implicaba esa renuncia al señalar que la entidad financiera, en su calidad de acreedora, podía 'dirigirse indistintamente contra la parte prestataria contra todos los fiadores o contra cualquiera de ellos o contra unos y otros a la vez puede dirigirse indistintamente' y que los fiadores garantizaban 'de forma indistinta y solidaria entre sí y respecto de la parte deudora principal, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división'.

Asimismo, también es distinta la cláusula contemplada en las sentencias dictadas por la sección sexta de la A.P. de Asturias, de 19 de mayo de 2017 , cláusula 12ª rubricada 'fianza solidaria' y por la sección 11ª de la A.P. de Madrid, sección 11ª, de 20 de septiembre de 2016, bajo el enunciado 'garantía personal solidaria', pues en ambos casos, la propia rúbrica de la cláusula, al hacer referencia al carácter solidario de la operación, permitían al avalista conocer que se obligaba solidariamente al pago con la parte prestataria, lo que no sucede en nuestro caso.

Por lo tanto, en el supuesto de autos, la cláusula de referencia supera el control de inclusión, pero no se explica suficientemente el alcance y consecuencias del carácter solidario de la obligación y de la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división por la fiadora.

SEXTO.- Falta de transparencia del carácter solidario de la obligación y de la renuncia a los derechos de beneficios de orden, excusión y división por parte del fiador.

Por la fianza, una persona se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste, artículo 1.822.1 del Código Civil .

La fianza es un medio de garantía que se constituye asumiendo un tercero el compromiso de responder del cumplimiento de la obligación si no la cumple el deudor principal, siendo sus elementos característicos: a) constituir una obligación accesoria de la principal y b) la de ser subsidiaria, porque el fiador sólo se obliga para el caso de que el deudor principal no cumpla.

La subsidiaridad es nota esencial de la fianza, por lo que fiador solo responderá con su patrimonio ante el acreedor, luego que éste se haya dirigido contra el deudor principal y éste haya incumplido, de forma que el incumplimiento previo del deudor principal es presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador.

La subsidiariedad de la fianza es el régimen generalsegún el artículo 1.830 CC lo que es un reflejo del artículo 1.137 CC .

El beneficio de excusión o de orden consiste en que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacer antes excusión de todos los bienes del deudor ( artículo 1.830 del Código Civil .

El beneficio de excusión implica que el fiador puede aplazar el cumplimiento de su obligación de pago mientras el deudor disponga de bienes realizables suficientes para cubrir el importe de la deuda.

El afianzamiento solidario o con renuncia al beneficio de excusión, implica que el fiador queda obligado de idéntica manera que el deudor principal y que el acreedor puede dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador o contra ambos.

La constitución de la fianza no exige ineludiblemente la renuncia a los beneficios de excusión y división por parte del fiador, y no cabe deducir que ha habido negociación sobre dichos extremos del mero hecho de la constitución de aquélla.

Al contrario, la solidaridad no puede apreciarse si no se pacta, pues conforme al artículo 1.830 del Código Civil , ha de entenderse dicha obligación subsidiaria.

El consumidor ha de disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.

Ya hemos dicho que la exigencia de transparencia no puede reducirse sólo al carácter comprensible de ésta en un plano formal y gramatical sino que va más allá al exigir que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas de lo que ha firmado (comprensibilidad).

En la cláusula trascrita no se explica que, como consecuencia del afianzamiento solidario o con renuncia al beneficio de excusión, la fiadora queda obligada de idéntica manera que la deudora principal y que el Banco puede dirigirse indistintamente contra la deudora o contra la fiadora o contra ambas, derogando el régimen general del Código Civil para el contrato de fianza.

Adolece, por lo tanto, de falta de transparencia real porque no se explica el alcance de dicha solidaridad, en términos comprensibles para la fiadora, es decir, no se explica de forma clara y comprensible la significación jurídica y económica que ello comporta.

Por todo lo cual, se ha de concluir en el presente supuesto que la cláusula controvertida adolece de falta de transparencia real en cuanto al carácter solidario de la obligación y a la renuncia de la fiadora a los derechos de orden, excusión y división. Y, apreciada esta falta de transparencia real de la cláusula de afianzamiento en cuanto al pacto de solidaridad, procede entrar a realizar un control de abusividad de la misma.

SÉPTIMO.- Control de contenido de la cláusula de AFIANZAMIENTO.

Al no haber superado el control de transparencia real de la cláusula relativa a la obligación principal del contrato de fianza en cuanto a su comprensibilidad, concretamente, respecto del carácter solidario de la obligación contraída, cabe efectuar el control de su carácter abusivo.

Son abusivas aquellas cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, siendo evidente que la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división supone gravar de manera sustancial la posición jurídica del fiador en beneficio del acreedor.

No existen elementos de hecho para afirmar que, de haber conocido DOÑA María Angeles las consecuencias jurídicas y económicas de su renuncia, hubiera suscrito la misma.

Tampoco se puede concluir, a la vista de la prueba practicada, que la renuncia a los indicados beneficios fuera condición necesaria para la concesión del préstamo.

A tenor de lo expuesto, es claro que la renuncia a los beneficios de orden, división, excusión y extinción por parte de la fiadora perjudica de manera no equitativa a la misma gravando su situación sin causa que lo justifique, por lo que procede declarar nulo por abusivo el carácter solidario de la fianza y la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.

OCTAVO.- Consecuencias de la declaración de abusividad del carácter solidario de la obligación y de la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión.

Ha señalado el Tribunal de Justicia (UE), entre otras, en la sentencia de 21 enero de 2015 que si los jueces nacionales aprecian el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, moderarla o integrarla,

Pero en el presente caso, la declaración de abusividad del pacto de solidaridad y de la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión no afecta a la subsistencia del contrato de fianza y el hecho de declarar la nulidad de la cláusula, única y exclusivamente, en cuanto a la solidaridad del afianzamiento y en cuanto a la renuncia a los indicados beneficios, no supone una integración o modificación del contenido de la fianza, sino, simplemente, restaurar el equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes.

Y ello por cuanto, como hemos dicho al inicio, la fianza es una relación jurídica contractual y no una cláusula contractual reguladora del contrato de préstamo, por más que el pacto de afianzamiento se documente en la propia escritura de préstamo hipotecario; el contrato de fianza es un contrato accesorio del contrato de préstamo en cuanto a su objeto y, al mismo tiempo, es un contrato distinto desde el punto de vista subjetivo, cuestión esta última que otorga al contrato de fianza sustantividad propia en función de la obligación principal que contiene.

Por lo tanto, el contrato de fianza debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de su contenido abusivo, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

Por consiguiente, procede revocar en este punto la sentencia de instancia y estimando en parte la demanda reconvencional formulada por DOÑA María Angeles procede declarar la nulidad de la cláusula de AFIANZAMIENTO, única y exclusivamente, en cuanto a su carácter solidario y en cuanto a la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión por parte de la fiadora, pero no la relación contractual de fianza en sí'.

CUARTO.-Aplicando lo anterior al presente supuesto, comprobamos que al igual que en el caso analizado en la anterior resolución, el contrato de fianza incluido en el de préstamo, no explica en modo alguno que como consecuencia del afianzamiento solidario o con renuncia al beneficio de excusión, Dª. Martina queda obligada de idéntica manera que el deudor principal y que la financiera puede dirigirse indistintamente contra el deudor principal., contra la fiadora o contra ambos, derogando el régimen general del Código Civil para el contrato de fianza. Tampoco existe prueba de que la financiera hubiera dado la información pertinente al respecto a Dª. Martina, siendo de dicha entidad la carga de la prueba al respecto. Por ello, consideramos que las condiciones en la que se pactó el contrato de fianza carecen de transparencia, y al no haber superado dicha disposición el control de transparencia debemos realizar el control sobre su carácter abusivo.

Ya ha quedado expuesto en la transcripción de la anterior resolución, que son abusivas aquellas cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, siendo evidente que la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división supone gravar de manera sustancial la posición jurídica del fiador en beneficio del acreedor. Por tanto, es claro que la renuncia a los beneficios de orden, división, excusión y división por parte de la fiadora apelante perjudica de manera no equitativa a la misma, gravando su situación sin causa que lo justifique, por lo que procede declarar nulo por abusivo el carácter solidario de la fianza y la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.

Ahora bien, dicha nulidad no afecta al contrato de fianza en sí, que puede subsistir sin la solidaridad ni la renuncia a los citados beneficios de orden, excusión y división, tal y como establecen los artículo 1.830 y siguientes del C.C., de tal manera que Dª. Martina sigue siendo fiadora de la deuda de D. Carlos José pero no con carácter solidario, y manteniendo a su favor incólumes los beneficios de orden, excusión y división.

Lo anterior implica la falta de legitimación pasiva, alegada en el recurso, de Dª. Martina, que no podrá ser demandada hasta que respecto del deudor principal no pueda ejecutarse la deuda.

El motivo, por lo expuesto, debe ser estimado.

QUINTO.-En relación a la inadecuada aplicación de las tablas de Banco de España para la ponderación de la usura y el error en la aplicación de la comparativa, debemos recordar que para que se aprecie un interés usurario, éste debe ser manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. El hecho de que se hayan empleado por la sentencia apelada unas tablas del Banco de España erróneas o distintas de las que considera aplicables el recurso, no convierte al interés pactado en usurario, puesto que una TAE del 9,97558%, sobre un préstamo personal, no lo es en absoluto. Y ello aunque tuviéramos en cuenta los datos que aporta el escrito de recurso, de un interés del 6,1290€, para diciembre de 2006 (aunque el préstamo se suscribió en 2004). Y dicho interés no nos parece desproporcionado, y por tanto, no puede declararse usurario. El motivo se desestima.

SEXTO.-El siguiente motivo de recurso alega infracción de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la nulidad de la comisión de apertura. En el escrito de oposición al recurso, ya se solicitó tal nulidad y el reintegro de la cuantía cobrada al prestatario por tal concepto.

Debemos recordar que esta Sala inicialmente venía manteniendo que la cláusula que fijaba una comisión de apertura era abusiva, y por tanto, nula ( Sentencias de 11 de abril, y 22 y 29 de octubre de 2018, entre otras).

No obstante, tras el dictado por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de sus sentencias de 23 de enero de 2019 en las que consideraba que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo y por ello no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, el cual considera superado o cumplido, la Sala se cambió el anterior criterio y acogió el del Tribunal Supremo citado.

Sin embargo, con fecha 16 de julio de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia cuyo tenor hizo que esta Sala volviera a asumir el inicial criterio antes expuesto.

Así, entre otras muchas, esta Audiencia se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión acogiendo la más reciente jurisprudencia del TJUE, y concretamente en nuestro Rollo de apelación nº 59/21, Sentencia de 8 de marzo de 2021 (Ponente Sr. Sánchez Siscart), decíamos:

'SEGUNDO.- La cláusula en cuestión es del siguiente tenor:

'COMISIONES. De apertura. La Caja de Ahorros percibirá una comisión de apertura del cero coma cuarenta por ciento sobre el principal del préstamo, a pagar por una sola vez al formalizarse la presente escritura, mediante ingreso en la cuenta nº --'

Al respecto, la reciente S.T.J.U.E. de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ), en su apartado 64 señala la necesidad de precisar el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , que no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

En el apartado 65 añade: 'Además, del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 , EU:C:2019:820 , apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).

Por ello concluye que, 'El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste' (apartado 71).

En el apartado 79 expone que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

Habida cuenta de que el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de 'comisión' y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario.

De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual. Este es el análisis que corresponde llevar a cabo al juez nacional, al que corresponde comprobar (según establece el apartado 74) si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 , EU: C: 2019:820 , apartado 50).

Lo que permite retornar al criterio inicialmente mantenido por esta Sala, entre otras por la SAP 10 de octubre de 2017, en la que expusimos:

La existencia de una regulación específica sobre la denominada 'comisión de apertura' no impide que la misma suponga eludir la exigencia legal que obedezca a un servicio efectivo prestado al cliente, ni tampoco evitar la protección que al consumidor otorga la normativa propia en materia de consumo. En este punto, con carácter general, el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 noviembre 2007 , reproduciendo el contenido del apartado 1 del artículo 10 bis, de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , vigente en la fecha de celebración del contrato, establece que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Entendida la comisión, como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Aunque en el recurso de apelación se menciona que dicho gastos responde un servicio efectivo y real al cliente, no justifica qué tipo de gastos origina a la entidad bancaria la concesión del préstamo. Y si como gasto es ya difícil de entender, del mismo modo se hace difícil comprender por qué debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).

Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 , reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva, con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da, como en el presente supuesto, incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar, máxime cuando dicha comisión, como en el presente supuesto, se fija en un tanto por ciento del principal.

De forma y concluyendo, como sea que dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe mantenerse su declaración de nulidad, volviendo al criterio original de esta sección, confirmando en este aspecto la sentencia de instancia'.

Y aplicando lo anterior al caso de autos, comprobamos que la sentencia de instancia, en efecto, no ha tenido en cuanta la última jurisprudencia del TJUE, por lo que en esta alzada debemos declarar que dicha cláusula es abusiva y por lo tanto nula, por falta de justificación de los gastos que la motivan, los cuales se habrán de descontar de la deuda pendiente, tal y como se interesa en el escrito de oposición a la demanda del procedimiento monitorio.

El motivo, por lo expuesto, debe ser estimado.

SÉPTIMO.-Finalmente analizaremos la alegación relativa a la incoherencia de la sentencia con las normas de defensa de los consumidores y usuarios en relación a los intereses moratorios. Considera el recurso que una vez declarada la nulidad de los intereses moratorios, no cabe su modificación, sino que deben ser expulsados del contrato.

Para resolver esta cuestión hay que estar al criterio que estableció el Tribunal Supremo en su Sentencia del Pleno de 22 de abril de 2015, posteriormente ratificado en sucesivas resoluciones, como la Sentencia del Pleno de 28 de noviembre de 2018, que establece que 'la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Y declarada dicha nulidad, cuando el prestatario incurra en mora, el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

Ahora bien, como en el presente caso el interés remuneratorio es superior al 3% que se aceptó por la sentencia de instancia para el caso de mora, es evidente que debemos estar a dicho porcentaje para no incurrir en 'reformatio in peius', es decir, que la interposición del recurso no puede perjudicar al recurrente en la resolución que se dicte.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-Por todo lo anterior, consideramos que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, debiendo revocarse en parte la sentencia apelada, sin que proceda en consecuencia realizar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Jiménez Sanz, en nombre y representación de D. Carlos José y Dª. Martina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Soria, el día 29 de octubre de 2021, en los autos de juicio verbal nº 371/21 de ese Juzgado, debo revocar y revoco parcialmentedicha resolución, y en su lugar y con estimación parcial de la demanda, debo declarar y declaro:

1.- La falta de legitimación pasiva de la demandada Dª. Martina.

2.- La nulidad de la comisión de apertura establecida en el contrato origen de la demanda. Debiendo descontarse la cantidad cobrada por tal concepto de la deuda pendiente, que se calculará en fase de ejecución, tal y como acordó la sentencia apelada.

Confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.