Sentencia CIVIL Nº 33/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 32/2022 de 07 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31001590

NIG: 28.079.00.2-2022/0257738

Procedimiento A. CIVIL 32/2022-Juicio Verbal (250.2) 4/2022

Materia:Arbitraje

Demandante:Dª. Mercedes y Dª. Milagrosa

Procurador/a: D. Fernando Pérez Cruz

Demandados:

MASFIDAL, S.L.

Procurador/a: D. Jorge Bartolomé Dobarro

Dª. Noemi

Procurador/a: Dª. María Elena Martín García

SENTENCIA Nº 33/2022

Excmo. Sr. Presidente:

D. Celso Rodríguez Padrón

Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Suárez Robledano

Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 7 de octubre del dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-Presentada por Lexnet el 30 de junio de 2022, tiene entrada en esta Sala el siguiente día 4 la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz, en representación de Dª. Mercedes y Dª. Milagrosa, contra la mercantil MASFIDAL, S.L. y Dª. Noemi -en su doble condición de administradora única y socia mayoritaria de MASFIDAL. La demanda solicita el nombramiento judicial de un árbitro que dirima, en equidad, la controversia surgida con las demandadas en relación con ' la impugnación del Acuerdo señalado con el nº 4 del orden del día de la Junta de Socios celebrada el 13 de junio de 2021 -relativo a la fijación de la retribución de la administradora por importe de 150.000 euros-',anunciando también la extensión de la controversia a los Acuerdos adoptados en la Junta de 19 de junio de 2022.

SEGUNDO.- Por Decreto del Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala de 15 de julio de 2022 se admite a trámite la demanda sobre designación judicial de árbitro y su sustanciación por las reglas previstas para el juicio verbal, para lo que también acordó, con los apercibimientos legales, emplazar a la demandada por diez días hábiles, con traslado de la demanda y documentación acompañada, al efecto de que conteste a la misma.

TERCERO.- Mediante sendos escritos datados y presentados el día 13 de septiembre de 2022 -con entrada en esta Sala el siguiente día 16- los demandados contestan a la demanda en un mismo sentido -la contestación de Dª. Noemi se adhiere a los argumentos y suplico de la de MASFIDAL: interesan del Tribunal que nombre una institución arbitral, con sede en Madrid, que ha de ser la que designe el Árbitro y administre el arbitraje.

Ambas demandadas manifiestan no ser necesaria la celebración de vista por mediar solo prueba documental y reducirse el objeto del proceso a una cuestión meramente jurídica (primer otrosí).

CUARTO. Tenida por contestada la demanda, se requiere a la parte demandante al efecto de que se pronuncie sobre la necesidad de vista por DIOR de 16 de septiembre de 2022. El actor presenta escrito el día 22 de septiembre de 2022 - con entrada en esta Sala el siguiente día 23- en el que manifiesta no ser necesaria la celebración de vista ex art. 438.4 LEC, por ser la cuestión debatida de naturaleza estrictamente jurídica. En ese mismo escrito se opone a que esta Sala nombre una institución arbitral que sea la que designe el Árbitro y administre el arbitraje por dos razones: la primera, porque tal actuación no está prevista legalmente; la segunda, porque ese alegato entraña una genuina reconvención, legalmente proscrita en proceso como el presente, que adolece de fuerza de cosa juzgada ex art. 438.2 LEC.

QUINTO.- De acuerdo con lo interesado por las partes y no juzgando necesaria la Sala la celebración de vista para formarse su convicción, se señala el día 4 de octubre de 2022 para deliberación y fallo de la presente causa, fecha en la que tuvieron lugar.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Santos Vijande (Decreto de 15.07.2022), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretenden las demandantes el nombramiento de árbitro único que solvente, en equidad, la controversia surgida con las demandadas en relación con ' la impugnación del Acuerdo señalado con el nº 4 del orden del día de la Junta de Socios celebrada el 13 de junio de 2021 -relativo a la fijación de la retribución de la administradora por importe de 150.000 euros-',anunciando también la extensión de la controversia a los Acuerdos adoptados en la Junta de 19 de junio de 2022.

Invoca la parte actora la Disposición Final de los Estatutos de en relación con el art. 20 de la Escritura Fundacional de MASFIDAL -doc. nº 2-, que consagra un convenio arbitral del siguiente tenor:

'Para todas las cuestiones que se susciten entre los socios en cuanto tales o entre éstos y la Sociedad, se someten al arbitraje de equidad y a la competencia del domicilio social, salvo lo dispuesto en las Leyes imperativas'.

También apela la demanda a los propios actos de la demandada, pues, incoada por las aquí actoras demanda turnada al Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en impugnación del Acuerdo señalado con el nº 4 del orden del día de la Junta de Socios celebrada el 13 de junio de 2021 -doc. nº 3-, MASFIDAL opuso la declinatoria de sumisión a arbitraje, a la que las Sras. Dª. Mercedes y Dª. Milagrosa mostraron su conformidad -doc. 4.

Aduce la demanda -hecho tercero- que, subsistiendo el conflicto entre las partes y siendo necesario el intento de nombramiento de árbitro de común acuerdo, ante la falta de previsión de un procedimiento al efecto, remitió a través de su Letrado un burofax postal a la Administradora de la Sociedad el 24 de mayo de 2022 -cuya copia, no impugnada, acompaña en elbloque documentalnº 5-, ' requiriéndola formalmente para consensuar la designación del Árbitro' e indicando que, a tal fin, 'se puede poner en contacto con el Letrado que suscribe la carta' remitida por burofax.

Añaden las demandantes que, ante la falta de respuesta de MASFIDAL y ante la no incorporación de tal cuestión al orden del día de la Junta celebrada el pasado 19 de junio de 2022, concluyen en la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre la designación de árbitro y la necesidad de dirigirse a este Tribunal, el competente según el convenio arbitral, para que proceda al nombramiento de quien haya de laudar en equidad.

En su contestación a la demanda MASFIDAL se limita a ' mostrar su conformidad con el nombramiento judicial interesado', con una objeción de índole jurídica: entiende que el art. 11 bis. 3 LA, que califica de norma imperativa, obliga a que, versando la controversia sobre la impugnación de acuerdos sociales, el Arbitraje haya de ser administrado por una institución arbitral, que es la que habrá de designar el Árbitro: esta Sala habrá de limitarse, pues, a designar una institución arbitral con sede en Madrid.

Reconoce MASFIDAL la necesidad de acudir al auxilio judicial ante la falta de acuerdo de las partes.

La contestación a la demanda de Dª. Noemi se adhiere a los argumentos y suplico del correlativo escrito de MASFIDAL.

Como queda reseñado supra -antecedente 4º- la parte actora se ha opuesto a que esta Sala nombre una institución arbitral que sea la que designe el Árbitro y administre el arbitraje por dos razones: la primera, porque tal actuación no está prevista legalmente; la segunda, porque ese alegato entraña una genuina reconvención, legalmente proscrita en proceso como el presente, que adolece de fuerza de cosa juzgada materialex art. 438.2 LEC

SEGUNDO.- 1.El artículo 15 de la vigente Ley de Arbitraje dispone en su apartado 3 que, si no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al Tribunal competente el nombramiento de los árbitros o, en su caso, la adopción de las medidas necesarias para ello.

Asimismo, el apartado 5 de ese mismo artículo establece que 'el Tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral'. Previsión cuyo alcance vemos confirmado en la Exposición de Motivos de la Ley, cuando afirma -apdo. IV, segundo párrafoin fine- :

'debe destacarse que el juez no está llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral o una verificación de la arbitrabilidad de la controversia, lo que, de permitirse, ralentizaría indebidamente la designación y vaciaría de contenido la regla de que son los árbitros los llamados a pronunciarse, en primer término, sobre su propia competencia. Por ello el juez solo debe desestimar la petición de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio arbitral, esto es, cuando prima faciepueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral; pero el juez no está llamado en este procedimiento a realizar un control de los requisitos de validez del convenio'.

Atribuida así a esta Sala únicamente la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, este Tribunal debe limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, la negativa a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo pactado o legalmente establecido para la designación: en estas circunstancias, el Tribunal, como tantas veces hemos dicho, ha de proceder al nombramiento imparcial de los árbitros, caso de haberse convenido la sumisión a arbitraje, sin que esta decisión prejuzgue la decisión que el árbitro pueda adoptar sobre su propia competencia, e incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación le impida entrar en el fondo de la controversia (art. 22.1 LA).

En otras palabras: no es propio del ámbito objetivo de este proceso suplantar la decisión del árbitro sobre su propia competencia, sobre el análisis de la validez del convenio arbitral -más allá de la verificación, prima facie, de su existencia y validez ( Sentencia de esta Sala 4/2015, de 13 de enero), sobre la comprobación de la arbitrabilidad de la controversia, y mucho menos entrar a resolver acerca la viabilidad del thema decidendique se va a someter a arbitraje -in casu, la impugnación de uno o varios acuerdos sociales-, pues dicho análisis concierne a la decisión de fondo, en sí misma considerada, que el árbitro ha de adoptar al dirimir la concreta contienda que ante él se suscite, entre la que se incluye, como queda dicho, la determinación de los límites de su propia competencia y, desde luego, el alcance del convenio arbitral, en este caso del art. 20 de los Estatutos sociales (en tal sentido,mutatis mutandis, las Sentencias de esta Sala 77/2015, de 2 de noviembre, y 80/2015, de 5 noviembre (roj STSJ M 12655/2015 y 12657/2015, respectivamente.

2.A lo anterior hemos de añadir por su conexión con lo debatido en el presente procedimiento -como dijimos en nuestro Auto 20/2014, de 18 de septiembre, y en la Sentencia 77/2015, de 22 de noviembre-, la doctrina sentada por las SSTS, 1ª, nº 886/2004, de 15 de septiembre (FJ 4) -ROJ STS 5699/2004- y nº 776/2007, de 9 de julio ( ROJ STS 5668/2007 ) en relación con el llamado 'arbitraje estatutario'. Así, la STS nº 776/2007 declara (FJ 3):

La STS de 18 de abril de 1998, siguiendo el precedente sentado por la RDGRN de 19 febrero de 1998, reflejó un importante cambio doctrinal al declarar que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral, la nulidad de la junta de accionistas y la impugnación de los acuerdos sociales; sin perjuicio de que, si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre él, so pena de ver anulado total o parcialmente el laudo, pues el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de los acuerdos sociales no empece su carácter negocial y, por tanto, dispositivo.

De esta doctrina se desprende que los Estatutos, como negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de los fundadores, pueden contener un convenio arbitral para la resolución de controversias de carácter social, el cual, manteniendo el carácter de regla accesoria a los estatutos o paraestatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, y vincular no sólo a los firmantes, sino,mediante su inscripción en el Registro Mercantil, en virtud del principio de publicidad registral, a los socios presentes y futuros,en cuanto constituye uno de los elementos que configuran la posición de socio, de forma análoga a como admitía el artículo 163.1.b de la Ley de Cooperativas [LC] de 2 de abril de 1987, en precepto incorporado a la disposición adicional décima, apartado 2, de la LC vigente.

Y ello sin perjuicio, claro, está, de la necesidad de que la inclusión o la modificación posteriores de la cláusula compromisoria en los Estatutos haya de contar con la voluntad de los afectados, tal y como indica expresamente la mencionada STS nº 776/2007, con cita de la STC 9/2005.

3.Cumple también recordar, vista la petición formulada en las contestaciones a la demanda, una doctrina muy reiterada por esta Sala, a saber -en los términos de FJ 4º de nuestra Sentencia 5/2016, de 19 de enero (NAR 75/2015, roj STSJ M 556/2016:

'tal y como hemos afirmado en reiteradas ocasiones, nos asiste la competencia indeclinable de nombrar el árbitro que corresponda - FJ 4 de nuestra Sentencia de 13.1.2015 -ROJ STSJ M 199/2015)-, por lo que, sin perjuicio de lo que las partes pudieran convenir, no procede que el Tribunal decrete un arbitraje institucional que ni consta en el convenio ni, en sentido estricto, es materia propia del proceso de designación judicial de árbitro (v.gr., FJ 5, Sentencia 77/2015, de 2 de noviembre -ROJ STSJ M 12655/2015)'.

Idem FJ 4º de la Sentencia 47/2016, de 14 de junio (roj STSJ M 7801/2016 ).

Con mayor detalle abordamos esta cuestión en nuestra más reciente Sentencia 47/2019, de 3 de diciembre -NAR 40/2019, roj STSJ M 13523/2019-, donde dijimos (FJ 1º):

'Pues bien, difícilmente cabría aceptar tal allanamiento cuando la petición de la demanda contraviene el art. 15 LA, pretendiendo de esta Sala el dictado de un pronunciamiento para el que, lisa y llanamente, adolece de competencia, de atribución legal para emitirlo.

En efecto, en palabras del FJ 3º de nuestra Sentencia 55/2017, de 19 de octubre -ROJ STSJ M 11063/2017 -: 'Hemos sostenido con reiteración -por todas, S. 47/2016, de 14 de junio, FJ 3º, ROJ STSJ M 7801/2016- que, si la sumisión lo fuera a arbitraje institucional, es evidente que, salvo casos extremos -como los analizados en las Sentencias de esta Sala 40/2016, de 10 de mayo (ROJ STSJ M13319/2016), y 69/2015, de 6 de octubre (ROJ STSJ M 11462/2015-, correspondería a la institución convenida la designación del árbitro, y no, desde luego, a esta Sala.

Esta conclusión deriva de la propia naturaleza del arbitraje institucional, que entraña un contrato normativo en el que las partes condicionan y limitan pro futuro la autonomía de su voluntad, que es sustituida por las decisiones que legal y reglamentariamente competan a la institución administradora del arbitraje.

(...)

En otras palabras: las decisiones de la institución que administra el arbitraje se integran o, si se quiere, son expresión misma de la voluntad de todas las partes que suscriben el convenio arbitral -por delegación de éstas.

Y qué duda cabe de que la institución administradora del arbitraje tiene encomendadas legalmente unas funciones y atribuidas unas responsabilidades de primer orden, que se traducen en verdaderas decisiones, cuya validez se enraíza y, por ello, se supedita a la validez misma del consentimiento de las partes que está en el origen de su actuación.

En principio, pues, a salvo de casos excepcionales, la voluntad de someterse a arbitraje institucional entraña que sea la Corte Arbitral la que designe los árbitros, sin que tal suerte de convenio pueda ser sustituido -sin nueva anuencia de las partes- por el entendimiento de que aquéllas se han sometido, sin más, a arbitraje, pudiendo ser éste reputado también como un arbitraje ad hoc.

Así mismo, hemos señalado, como recuerda la demandada, que ' no es competencia de este Tribunal el designar Cortes Arbitrales' (en palabras de la precitada S 40/2016, FJ 2). O, como dijimos en la Sentencia 5/2016, de 19 de enero -FJ 4, ROJ STSJ M 556/2016-: ' no procede que el Tribunal decrete un arbitraje institucional que ni consta en el convenio ni, en sentido estricto, es materia propia del proceso de designación judicial de árbitro (v.gr., FJ 5, Sentencia 77/2015, de 2 de noviembre -ROJ STSJ M 12655/2015 '.

Cfr. en el mismo sentido el FJ 4º de nuestra Sentencia 38/2018, de 13 de noviembre -roj STSJ M 11696/2018.

En definitiva: ante una voluntad de sumisión a arbitraje institucional inequívoca y persistente, donde las partes no novan ese convenio convirtiéndolo en sumisión a arbitraje ad hoc, en cuyo caso esta Sala sí ha procedido a nombrar árbitro, no puede este Tribunal designar instituciones arbitrales. Tan es así que, salvo la hipótesis mencionada -novación del convenio aun en el acto de la vista-, si las partes mantienen incólume su voluntad de someterse a arbitraje institucional y, pese a ello, no logran convenir la Corte llamada a administrar el arbitraje, el convenio, de hecho, habrá de entenderse decaído..., so pena de restringir indebidamente el acceso de los justiciables a la Jurisdicción.

Dicho lo que antecede, sucede que, en el acto de la vista, las partes se ratificaron en sus respectivas posiciones y, planteada por la Presidencia la posibilidad de llegar a un acuerdo, ex art. 443.1 LEC, las partes manifiestan que no ha sido posible alcanzar un pacto transaccional sobre la Corte llamada a administrar el arbitraje; pacto cuya homologación por esta Sala hubiera sido perfectamente posible dotando de la debida seguridad jurídica a un eventual acuerdo en el que las partes identificasen la Corte de Arbitraje a la que en su día se habían sometido, aunque sin la debida precisión al denominarla. Reiteradas veces ha dicho esta Sala que el objeto de estos procesos de solicitud de nombramiento de árbitro ostenta una naturaleza claramente disponible, sin que en el presente caso se aprecie, además, prohibición legal, ni limitación por razón de interés general o de evitación de un perjuicio o fraude de tercero ( art. 19.1 LEC). Y máxime cuando, como hemos visto, hemos sostenido repetidamente que, si la sumisión lo fuera a arbitraje institucional, correspondería a la institución convenida la designación del árbitro, y no, desde luego, a esta Sala -por todas, S. 47/2016, de 14 de junio, FJ 3º, ROJ STSJ M 7801/2016. Homologación de un pacto semejante que fue la solución finalmente adoptada en un caso análogo al presente -con la diferencia de que allí se llegó a un acuerdo sobre la Cortepor la precitada Sentencia 55/2017, de 29 de octubre (ROJ STSJ M 11063/2017).

Por el contrario, en esta ocasión ante la falta de novación del convenio arbitral -v.gr., transformándolo en sumisión a arbitraje ad hoc-, ratificadas las partes en sus respectivas posiciones e insistiendo, ambas, en que este Tribunal designase una Corte Arbitral, no cabe sino desestimar la demanda, denegando la emisión del pronunciamiento interesado, para el que carecemos de habilitación legal'.

4.Cuanto acabamos de decir sobre nuestra falta de competencia para designar instituciones arbitrales trae causa, por demás evidente, de la redacción del art. 15 LA: toda ella claramente se ordena a la designación de personas físicas, no de instituciones que luego sean las vayan a suplir una competencia indeclinable de esta Sala.

Lo que decimos es compatible con el art. 11 bis.3 LA, cuando dispone:

'3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral'.

Podrá discutirse, y de hecho se discute arduamente en la doctrina, si ese precepto tiene carácter facultativo o si es imperativo en línea con la Exposición de Motivos de la Ley 11/2011, esto es, si la impugnación de acuerdos sociales, prevista estatutariamente, ha de llevarse a cabo mediante arbitraje institucional, o si, por el contrario, solo es una facultad que se pueda prever en los Estatutos. A favor del carácter imperativo de la norma se muestran, v.gr., REMÓN PENALVER, J. y GERARDO TARRÍO BERJANO, M.; en contra, entre otros, MANGA ALONSO, Mª T., PERALES VISCASILLAS, P. y VICENTE ALMAZÁN, M.

Aun cuando cupiera dejar de lado -quod non- que ese art. 11 bis.3 LA no tiene carácter retroactivo -no ha de aplicarse a previsiones estatutarias incompatibles con y anteriores a la instauración del art. 11 bis por la Ley 11/2011, de 20 de mayo-, pues falta disposición legal en tal sentido - art. 2 CC-; aun en tal caso, decimos, lo cierto y verdad es que ese precepto es perfectamente conciliable con las competencias que a esta Sala atribuye el art. 15 LA, que pudo ser modificado al respecto por la Ley 11/2011 y no lo fue.

Quiérese decir: no cabe dudar de que, siendo clara la voluntad expresada en los Estatutos de someter a arbitraje las controversias sobre cuestiones societarias, y entre ellas sobre la impugnación de acuerdos sociales, puede ser perfectamente concebible que el Legislador busque, por así decir, que esos arbitrajes se desenvuelvan en un plano institucional, ante la previsible dificultad de que una pluralidad de socios puedan llegar a un acuerdo sobre la designa ad hoc de quien haya de laudar, de modo que el Legislador auspicie que ese nombramiento se articule por los cauces objetivos y previamente establecidos del Reglamento de tal o cual institución arbitral.

Ahora bien; en caso de imposibilidad de nombramiento de la misma por falta de acuerdo entre los contendientes -nada obliga a que los estatutos sociales digan de antemano cuál ha de ser esa institución-, lo que está claro es que el art. 11 bis.3 LA no dice lo que dice en detrimento de las competencias que a las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ atribuye un art. 15 LA que, claramente, solo prevé la designación de árbitros.

Constando inequívocamente la voluntad estatutaria de sumisión a arbitraje y no constando, empero, una anuente y persistente voluntad de las partes en acudir al arbitraje institucional, no hemos de efectuar una interpretación en contra de la cláusula arbitral estatutaria y del art. 15 LA, como si esa voluntad de sumisión a arbitraje hubiese de decaer ante la falta de previsión y/o de acuerdo sobre la institución que hubiera de administrar el arbitraje relativo a la impugnación de acuerdos sociales. Los Tribunales de Justicia en esta su función de auxilio al arbitraje pueden y deben suplir ese desacuerdo sobre la pertinencia de un arbitraje institucional no plasmado en el convenio, nombrando el árbitro o árbitros ad hocque hayan de laudar y máxime cuando ese cometido de auxilio se puede y debe desarrollar ' adoptando las medidas necesarias que garanticen su independencia imparcialidad', como dice el art. 15.6 LA.

TERCERO.- Sentado todo lo anterior, conviene ahora recordar que el artículo 15 de la vigente Ley de Arbitraje, en su apartado 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción: que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes.

En efecto, esta Sala viene afirmando explícitamente -y, desde siempre, de forma implícita- que el artículo 15 de la vigente Ley de Arbitraje, en su apartado 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción -es decir, en condición misma de la ostentación de legitimación activa en estos procesos con su propio y determinado objeto (en palabras, v.gr., del FJ 4º de la Sentencias de esta Sala 21/2017 , 66/2017, del FJ 2º de dos Sentencias de 13 de marzo de 2018, r ecaídas en autos 89/2017 y 3/2018 , o del FJ 2º de la más reciente Sentencia de 26 de noviembre de 2019 -autos nº 28/2019 : ' que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes'.En el caso de que tal procedimiento no se haya pactado una de las circunstancias relevantes para la estimación de la demanda será la verificación de si ha mediado o no una oposición al arbitraje del demandado con carácter previo a su incoación... ... Tanto en uno como en otro caso -previsión o no de procedimiento de designación- la Sala, para decidir si procede acordar el nombramiento de árbitro, ha de atender como elemento primordial a la buena o mala fe que evidencie la conducta pre-procesal de las partes, a su voluntad congruente conu obstante-de forma expresa o tácita- alcumplimiento efectivo del convenio arbitral.

Este criterio se funda en la apreciación, que se juzga razonable y acomodada al art. 15 LA, en cuya virtud la buena fe demanda que las partes que libremente convienen en el arbitraje intenten su materialización y el correspondiente nombramiento de árbitro o árbitros antes de acudir a los Tribunales manifestando interés -que también es requisito de la acción- en resolver un conflicto sobre dicha designación. Piénsese que la autonomía de la voluntad que es inherente al pacto arbitral permite de forma natural que las partes convengan un procedimiento de designación de árbitro bien en la cláusula arbitral, bien ulteriormente, cuando, surgida la controversia, llegue el momento de cumplir el pacto de sumisión. En este contexto es en el que ha de entenderse lo que esta Sala -y la generalidad de los Tribunales Superiores de Justicia- viene señalando desde siempre: que únicamente tiene atribuida la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, debiendo limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado; si se ha acordado un procedimiento de designación de árbitro que no haya podido culminar con el nombramiento; y, en su defecto, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, el desacuerdo entre las partes para el nombramiento, la negativa expresa o tácita a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo convenido o legalmente establecido para la designación...

Sea lo anterior en el bien entendido de que, como también hemos dicho con reiteración (v.gr., entre muchos, SS. 56/2017, de 19 de octubre -roj STSJ M 11064/2017 -, y 30/2018, de 12 de junio -roj STSJ M /2018), en este tipo de procesos es perfectamente posible el allanamiento, dada su naturaleza claramente disponible. Allanamiento que, en sentido propio, no ha tenido lugar vista la disparidad e incompatibilidad de pretensiones de las partes, lo que a su vez ha imposibilitado homologar judicialmente un posible acuerdo de las Partes sobre la institución arbitral...

CUARTO.- Evidenciada la controversia entre las partes y acreditada por la documental aportada a la causa la existencia de los Estatutos Sociales mencionados en el fundamento primero de esta Sentencia, se constata que, en efecto, el artículo 20 de la Escritura Fundacional de la Sociedad contiene un convenio de sumisión a arbitraje en los términos suprareseñados.

La referida cláusula indica claramente la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, lo que resulta además de la conducta procesal desplegada por la aquí demandada ante la Jurisdicción ordinaria, ante quien invocó, con éxito, la declinatoria de sumisión a arbitraje. Conforme establece el artículo 9 de la vigente Ley de Arbitraje del 2003, el convenio arbitral puede adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, y deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.

Pactado así, prima facie, inequívocamente el sometimiento a arbitraje de ' toda cuestión que se suscite entre los socios, o entre éstos y la Sociedad'-sin que quepa apreciar, en el ámbito limitado de cognición propio de este procedimiento, restricción alguna de la voluntad de las partes en la asunción de dicha cláusula compromisoria-, debe procederse a la designación de árbitro. Designación de Árbitro, que no de institución arbitral, de acuerdo con lo reseñado supra FJ 2º.3 y 4.

Siendo procedente, pues, el nombramiento de un árbitro que dirima, en equidad, las controversias surgidas en relación con la impugnación de los Acuerdos Sociales supra referenciados -sin perjuicio de la ulterior delimitación del objeto del arbitraje-, el Tribunal acuerda la designación de un árbitro del Listado de la Corte de Arbitraje del ICAM,de entra la lista de expertos en Derecho Mercantil societario, lo que juzga conveniente sin perjuicio de que haya de laudar en equidad.

A tal efecto, la Sala, comenzando por la letra U- Resolución de 9 de mayo de 2022, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se publica el resultado del sorteo a que se refiere el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado. BOE nº 114, de 13.05.2022, pág. 66.604-, continúa de forma rigurosa, desde el último designado por este Tribunal, el orden de la lista remitida por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, ordenada alfabéticamente, y confecciona el siguiente elenco de árbitros, especializados en Derecho societario, para su posterior sorteo entre ellos de un árbitro titular y dos suplentes, a presencia de las partes y del Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.6 de la vigente Ley de Arbitraje:

- 1º D. ALEJANDRO ALONSO DREGI

- 2º D. JOSÉ LUIS ALONSO IGLESIAS

- 3º D. IGNACIO ALONSO MARTINEZ

QUINTO.-Ha lugar a la expresa imposición de costas tanto por la estimación de la demanda ( art. 394.1 LEC), cuanto por aplicación del art. 395.1, inciso final, de la LEC, habida cuenta de que, antes de presentada la demanda, se formuló a la parte demandada requerimiento para integrar el convenio intentando la designa de árbitro; requerimiento al que la Demandada no ha respondido de un modo claramente evasivo y contrario a los propios actos.

Esta realidad documentalmente acreditada, evidencia que las demandantes se han visto obligadas a incoar la demanda que da pie a esta causa ante un comportamiento de contrario obstante a la eficacia del convenio que no se compadece con la buena fe procesal y que ha de abocar a la imposición de las costas a las demandadas. Lo que resulta tanto más evidente por cuanto tiene de contravención con los actos propios la pasividad y renuencia de MASFIDAL y de su administradora única y socia mayoritaria, aquí demandadas, a la hora de intentar el nombramiento de árbitro, pues previamente, ante la Jurisdicción ordinaria, habían invocado con éxito -dando lugar al archivo de las actuaciones- la existencia del convenio arbitral.

Ha de tenerse en cuenta que el Legislador, cuando establece con libertad normas sobre condena en costas, no atiende solo a un lícito fin general de naturaleza resarcitoria: el propósito de satisfacer los gastos que el proceso ha ocasionado a quien se revela vencedor en el mismo; atiende también, y en ocasiones muy acusadamente, al fin de preservar 'el interés de la Justicia', cuya recta impartición y administración padecen cuando tienen lugar actuaciones procesales propiciadas por la mala fe o por la temeridad de una de las partes. Tal sucede, de modo muy destacado, cuando entra en juego la aplicación del art. 395.1, inciso final, LEC, que es de un tenor imperativo para el Tribunal -no deja margen de apreciación-, y que, a todas luces, atiende a un fin de orden público: reprobar la mala fe en el proceso de quien obliga a la contraparte a iniciar actuaciones judiciales que perfectamente pudieron haberse evitado o, de no ser así, haberse iniciado con acreditada buena fe por ambas partes, como es el caso de haber intentado ambas el acuerdo de designación aunque dicho intento no culminase con el éxito.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

1º)Estimar la demanda de designación de árbitro formulada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz, en representación de Dª. Mercedes y Dª. Milagrosa, para dirimir, en equidad, la controversia surgida con MASFIDAL, S.L. y Dª. Noemi, en relación con la impugnación de Acuerdos Sociales adoptados en las Juntas de Socios de 13 de junio de 2021 y 19 de junio de 2022 de la antedicha mercantil, confeccionando, según lo expuesto en el fundamento cuarto de esta Sentencia, la siguiente lista para el posterior nombramiento entre ellos, por sorteo, de un árbitro titular y de dos suplentes, a presencia de las partes y del Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala:

- D. ALEJANDRO ALONSO DREGI

- D. JOSÉ LUIS ALONSO IGLESIAS

- D. IGNACIO ALONSO MARTINEZ

2º)Con expresa imposición de costas a las demandadas.

Frente a esta resolución no cabe recurso alguno ( art. 15.7 Ley de Arbitraje).

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-En Madrid, a diez de octubre de dos mil veintidós. Firmada la anterior resolución es entregada en esta secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación de la misma para su unión al rollo. Doy fe