Sentencia Civil Nº 33, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 44 de 04 de Febrero de 2000

Fundamentos

Rollo: INCIDENTES 44 /1999

N U M E R O 33

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA,

constituída por los Ilustrísimos Señores DON ÁNGEL M JUDEL

PRIETO. Pte., DON DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA, DOÑA CARMEN

NÚÑEZ FIAÑO, Magistrados

      EN NOMBRE DEL REY

ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a cuatro de Febrero de dos mil.

En el recurso de apelación civil número 44/99, procedente del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Betanzos, sobre INTERDICTO DE RECOBRAR O RETENER, entre partes, de la una  como apelante SERVICIO DE DEFENSA CONTRA INCENDIOS FORESTAIS, y de la otra, y como apelados AMABLE B, MARIA CARMEN P y JOSE P. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON ANGEL MARIA JUDEL PRIETO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que por el Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Betanzos, con fecha 28 de abril de 1998, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por don Manuel María González Novo en nombre y representación de DOÑA AMABLE B, DOÑA MARIA DEL CARMEN v DON JOSE P contra EL SERVICIO DE DEFENSA CONTRA INCENDIOS FORESTAIS, debo declarar y declaro haber lugar al interdicto de recobrar la posesión y en consecuencia debo ordenar y ordeno al demandado a que respete y reponga en su posesión al actor, procediendo a retirar las conexiones del depósito de agua con la presa o canal por el que discurre el agua de la que se sirven la fincas, suprimiendo cuantos obstáculos impidan el libre discurrir de dichas aguas tal como  lo realizaban con anterioridad y apercibiéndole para que se abstenga en lo sucesivo de realizar acto alguno que perturbe o merme los derechos de los actores en relación a la pacifica posesión de las fincas. Condenando del mismo modo al demandado al pago de las costas, daños perjuicios causados, que se determinarán en la forma prevista en los artículos 1649 y 1661 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Todo ello sin perjuicio de tercero -.- con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, que podrán utilizar en el juicio correspondiente.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandado, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones esta Superioridad, previo emplazamiento de las parte. personadas, y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día de ayer, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.-   En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Abandonada en la diligencia de vista del presente recurso la tesis de que "no caben interdictos contra la Administración, la misma se replantea desde la perspectiva de la justificación aparente del acto y la afirmación de que hubo conversaciones previas con uno de los actores, aunque luego no se siguiera procedimiento alguno para la construcción del depósito de 70 metros cúbicos de capacidad. En realidad, lo que subyace es la inexistencia del acto previo y no tanto la irregularidad esencial del acto de cobertura provocador de la nulidad de pleno derecho; al no existir el acto administrativo nos encontramos, de plano, ante un supuesto de vía de hecho, habilitante de la acción interdictal de recobrar la posesión entablada mediante demanda de 2 de septiembre de 1997. Y nótese que la normativa invocada en pos de la teórica legalidad material de lo obrado por el servicio de Defensa contra Incendios Forestales de la Xunta de Galicia pivota sobre el dominio público estatal de todas las aguas del país o de la utilización de las aguas públicas o particulares en caso de incendios" o en eventos de emergencia, cuando en el procedimiento no hablamos de propiedad sino de uso y de establecimiento permanente que no de empleo aislado, esporádico, transitorio e indiscriminado motivado por razones de urgencia y que no implique, cual ahora acontece, la alteración del estado de hecho preexistente con privación total o parcial del goce de la cosa o derecho, ya haciendo su uso y disfrute dificultoso, incómodo o inútil, ora trasvasando el poder fáctico de uno a otro sujeto sin título adecuado o negocio alguno, y ejecutado sin la voluntad del poseedor.

SEGUNDO.- Acerca del elemento intencional o "animus spoliandi", la lesión posesoria ha de ser causada por dolo o por culpa, y de ahí que no sea del todo inexacta la afirmación cerniente a que el mero acaecimiento material del despojo o la perturbación suponga, de suyo, la presencia del presupuesto subjetivo. Ahora bien, convendremos en que, ante la práctica imposibilidad de penetrar en el intelecto del supuesto agente perturbador despojante para inferir, a renglón seguido, el propósito de su proceder -y sobremanera si no se trata de una persona física-, habrá que acudir a la situación creada en orden a deducir la voluntariedad de lo acometido. Y si, cual se sugiere, el esquema representado por el organismo administrativo no era claro y diáfano, debió abstenerse de realizar el depósito o punto de agua, y ese quehacer irreflexivo y arbitrario denota la culpa; y a mayor abundamiento, el ánimo se presume siempre, entretanto no se demuestre lo contrario, y en el caso analizado ni se ha traído esa contraprueba de causa de justificación ni el resultado consumado en despojo proclama otra cosa, como fenómeno externo, que la intencionalidad discutida en el cambio o alteración de un evidente estatus posesorio preexistente.

TERCERO.- En lo atinente al basamento de la protección, las pruebas testifical, documental y pericial ponen de manifiesto el daño producido a la parte demandante con ocasión de la construcción del depósito; la comunidad hereditaria poseedora con sólidos cimientos de apariencia jurídica del lugar acasarado "c", ha visto detraído, mermado y minorado el uso de agua para fine domésticos o de riesgo de fincas rústicas por la captación colatareal a la obra denunciada, estimativa condicionada por la circunstancia de que las aguas del "Rego do Coxo", que nacen en "Prado Grande, son las únicas a disposición de los interdictantes para los servicios indicados, y agravada por el libre acceso al depósito de terceras personas que, ante la falta clamorosa de medidas de protección -vg: malla superior o cerradura de puerta vienen aprovechando su contenido acuífero para las más variopintas tarea explicadas testificalmente, y con especial incidencia en la época veraniega.

CUARTO.- En función de lo expuesto con precedencia, es pertinente la desestimación del recurso a e amen y la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios  acertados fundamentos, ahora ratificados por la Sala. En sede de costas procesales se estará al tenor del artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el principio del vencimiento objetivo ex articulo 1658 y dada la redacción del articulo 1660.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesta contra la sentencia de 28 de abril de 1998, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Betanzos en autos 195/97, confirmamos íntegramente tal resolución y con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.