Sentencia Civil Nº 330/2004, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 286/2004 de 14 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 286/2004

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 LA BISBAL D'EMPORDÁ

Procedimiento: nº 447/2002

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 330/2004.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a catorce de octubre de dos mil cuatro.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Angelina , representado/a por el/la Procurador/a Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL y defendido/a

por el/la Letrado/a D. RICARD CASTAÑO GARCIA.

Ha sido parte apelada D. Benjamín , representado/a por el/la Procurador/a Dña. ROSA MARIA TRIOLA VILA y defendido/a por el/la Letrado/a D. XAVIER BONET PERPINYA.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Doña Angelina contra D. Benjamín .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Desestimo íntegrament la demanda de judici ordinari sobre negatòria de servitud instada pel procurador Carlos Peya Gascons en nom i representació de Angelina assistida pel lletrat Ricard Castaño García contra Benjamín representat per la procuradora Anna Maria Maestro Genover i assistit pel lletrat Xavier Bonet Perpinya, i absolc el demandat de les peticions de la demanda; amb expressa imposició de les costes processalscausades a la part actora ".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día doce de julio de dos mil cuatro.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda en la que se solicita la condena de la parte demandada a cesar en las perturbaciones que causa en la propiedad de la actora a consecuencia de las vistas que poseen las tres plantas de la finca del demandado sobre la finca de aquella por su cara colindante y litigiosa; y a proceder a tapar, con material permanente de obra, totalmente opaco y no deteriorable con el transcurso del tiempo, las barandillas de las tres plantas hasta una altura mínima de 1,80 metros desde el piso interior, evitando en todo caso posibles vistas hacia la finca de la actora desde la finca del demandado.

Los argumentos de la sentencia apelada para rechazar la acción negatoria de servidumbre ejercitada, con apoyo en el art. 40 de la Llei 13/1990, de 9 de juliol, en relación con el art. 2.1 de la misma norma, no son de índole jurídica, pues el contenido de dichos preceptos y en particular del art. 40 citado es suficientemente claro al prohibir las vistas y luces sobre el predio vecino fuera de los casos en que se tenga un derecho de servidumbre, que no es el presente. Son motivos fácticos los que llevan al órgano "a quo" a desestimar la acción negatoria, al entender que la técnica de construcción adoptada en la finca propiedad de la demandada (muro de obra fijo y cierre de seguridad de material vegetal) no origina "per se" servidumbre de vistas sobre la finca de la actora.

SEGUNDO.- Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia la parte actora, porque considera que el cierre mixto de muro de obra bajo (de 1,20 metros de altura) y una valla de brezo seco fijada por la demandada en la estructura metálica que corona la pared de obra, constituye una técnica de cerramiento que no impide las vistas sobre la finca de la parte actora, y cita jurisprudencia referente a la utilización de determinados materiales con efectos impeditivos de las vistas sobre la finca vecina al efecto de preservar la intimidad, cuando no exista título legitimador acreditativo de servidumbre de luces y vistas o se deje en el terreno propio una "androna" de las medidas fijadas por las ordenaciones o las costumbres locales, o a falta de estas, de un metro en cuadro (art.40 de la Llei 13/1990 de 9 de juliol, de l'acció negatoria, les immissions, les servituts i les relacions de veïnatge), no derogado por la Llei 22/2001, reguladora de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente. Esa distancia debe medirse desde la pared hasta la línea divisoria o de colindancia de la finca vecina, independientemente que esté o no edificada y debe producirse siempre y cuando se realicen aberturas que generen vistas sobre la finca vecina, de manera que, realizadas las aberturas sin ejecución de la androna, tiene perfecto derecho el dueño de la finca colindante a solicitar su cierre.

En base a tal derecho, se solicita por la parte actora apelante el cierre de las aberturas existentes en la edificación ejecutada que proporcionan vistas sobre la finca vecina, dándose la circunstancia de que conforme se consigna en el documento obrante a los folios 29 y 30 de los autos, emitido por el Ajuntament de la Bisbal d'Empordá y firmado por el Sr. Alcalde-President, " la propiedad de l'obra "denunciada" s'ha compromés davant el Sr. Plácido de realitzar el suplement de tancament en les baranes fins una altura de 1,80 m per tal d'eliminar la servitud de vistes amb un recrescut de xapa metàl.lica i així evitar el principal problema o greuge que es produeix a la finca de la Sra. Angelina ". Ello demuestra el reconocimiento de la existencia de vistas a través de las barandas practicadas en la pared de colindancia, y a ello responde el cerramiento efectuado mediante una valla de brezo seco - en vez del material al que hacia referencia el compromiso indicado- y con el cual no está conforme la parte actora porque no proporciona la opacidad necesaria para impedir las vistas sobre la finca contigua, ni se trata de un material resistente al transcurso del tiempo y a sus inclemencias.

TERCERO.- Siendo incuestionable el derecho de la actora a ejercitar la acción negatoria de servidumbre ante el resultado de la obra realizada en la finca del demandado, considera este Tribunal que el simple cierre de las barandas con material vegetal seco (brezo seco), no cumple con la exigencia legal de cierre de las aberturas que proporcionan vistas sobre la finca vecina, ya que el material empleado no presenta la consistencia ni la solidez necesaria para preservar la privacidad en la finca de la actora, en tanto que por su fragilidad puede ser fácilmente manipulado practicando en el orificios que defrauden la prohibición de obtener vistas; es además un material de escasa resistencia al deterioro e inclemencias atmosféricas y no constituye un elemento de entidad mínimamente constructiva e edificativa que evidencie la real voluntad de suprimir un derecho de servidumbre que no tiene.

Consecuencia de lo expuesto es que deba revocarse la sentencia para que por el demandado se proceda a tapar las barandillas practicadas en la pared que limita con la finca de la actora, con material sólido permanente y opaco, de una mínima entidad constructiva, hasta una altura mínima de 1,80 metros contados desde el suelo interior de la vivienda edificada, que evite vistas sobre la finca de la actora.

A lo expuesto no es óbice la ampliación de la demanda efectuada en la audiencia previa a la planta baja de la vivienda edificada, pues una vez admitida la ampliación de la demanda mediante la pretensión complementaria efectuada por la parte actora conforme al art. 426.3 LEC, a la cual ciertamente se formuló protesta por la parte demandada, pero al no haber sido objeto de recurso la sentencia definitiva por parte de quien formuló dicha protesta, ha de considerarse inatacable la decisión a adoptada al respecto por el órgano "a quo" en el acto de la audiencia previa.

Tampoco es admisible la alegación de que los hechos denunciados que justifican el éxito de la acción negatoria de servidumbre, no perjudican el interés del actor propietario en su propiedad, ya que la imposición de un derecho de vistas sobre la finca vecina sin título que lo legitime, constituye un perjuicio que ampara al propietario de esta para propugnar el cese de lo que constituye una perturbación ilegítima de su derecho, tal y como se desprende del preámbulo de la Llei 13/1990 de 9 de juliol, pues el legislador parte de la regla de que nadie tiene derecho a establecer servidumbres de luces y vistas sobre fincas ajenas porque la servidumbre constituye una restricción del derecho de otro.

Finalmente, tampoco constituye obstáculo al éxito parcial de la demanda, la circunstancia de que en aquella se interese el cese de las perturbaciones que se causan en la propiedad del actor las vistas que poseen las tres plantas de la edificación del demandado, pues el hecho de que la planta tercera o última de la edificación no sea una verdadera terraza, sino un techo de "badalot" de la caja de la escalera solo transitable en caso de mantenimiento de la cubierta inclinada del estudio, sin que se pueda considerar como espacio utilizable, solo deberá comportar el cierre de las aberturas existentes en las restantes plantas, baja, primera y segunda y no de la tercera por su irreal aprovechamiento, lo cual no debe afectar al resultado de la petición de la demanda, porque la apariencia de la existencia de un techo practicable en la planta tercera de la construcción, justificaba la petición de su cierre para evitar vistas sobre el fundo colindante. Si después un informe técnico acredita que no se trata de una terraza, sino un techo de cierre de la construcción sin finalidad de uso, no por ello se ha de negar el derecho al cierre de las otras aberturas del edificio en la pared de colindancia, pues tal y como se aprecia en las fotografias aportadas con la demanda y que obran a los folios 19 y 20 de los autos, la apariencia de una tercera terraza convirtió la petición de su cierre en razonable y no en arbitraria o caprichosa, hasta el punto de afectar al resultado fundamental de la litis.

CUARTO.- Sin embargo, si desde el punto de vista procesal era factible la ampliación de la demanda a la planta baja y jardín, lo cual según se ha argumentado ha de permanecer incólume al no impugnarse la sentencia de primera instancia cuestionando dicho extremo, no merece el mismo resultado la decisión sobre el cierre de colindancia en la zona ajardinada, pues la servidumbre de luces y vistas se produce entre edificaciones o entre una edificación y la finca vecina- aunque no esté edificada-, pero no entre jardines, por lo que la sentencia ha de limitarse a acordar el cierre de las barandas practicadas en las plantas primera y segunda y en la planta baja, en aquello que constituyan elementos edificativos, pero no en la zona de delimitación de fincas que no está edificada.

Concretamente ha de ser estimado el recurso solo en parte y acogida la pretensión de la demanda solo parcialmente al rechazarse la petición de cierre de la zona ajardinada de colindancia.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso y de los pedimentos de la demanda con su ampliación, ha de comportar la no especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias, de conformidad con los arts. 394.2 y 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña Esther Sirvent Carbonell en nombre y representación de Dña Angelina contra la Sentencia de 13 de febrero 2004, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de La Bisbal de l'Empordá, dictada en los autos de juicio ordinario nº 447/2002, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Dn. Carlos Peya Gascons en nombre y representación de Dña. Angelina contra Dn. Benjamín representado por la Procuradora Dña. Anna María Maestro Genovert, condenamos a este último a tapar con material sólido permanente, opaco y no deteriorable por el transcurso del tiempo, las barandillas de las plantas primera y segunda de la finca edificada del demandado por su cara colindante con la del actor, y de la planta baja en lo que no sea zona de colindancia entre jardines, hasta una altura mínima de 1,80 metros desde el suelo interior de la edificación, evitando posibles vistas hacia la finca del actor desde la edificación levantada en la finca del demandado.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.