Sentencia Civil Nº 330/2006, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 190/2006 de 27 de Junio de 2006

Encabezamiento

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García Van Isschot

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes (Ponente)

SENTENCIA 330

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 27 de Junio de 2.006.

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario 1.251/04 ) seguidos a instancia de DON Juan Enrique , parte APELANTE, representada en esta alzada por la Procuradora Doña Ana María de Guzmán Fabra y asistida por el Letrado Don José Franco Ramírez, contra DOÑA Almudena , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Doña María del Carmen Marrero García y asistida por el letrado Don Alejandro Pérez Lorenzo, y contra DON Ramón , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Joaquín García caballero y asistido por el Letrado Don José Juan García Reyes, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Nueve de Las palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: que desestimando la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dª. Ana María de Guzmán Fabra, actuando en nombre y representación de D. Juan Enrique , contra Dª. Almudena , representada por la procuradora de los tribunales Dª. María del Carmen Marrero García, así como contra D. Ramón , representado por el procurador de los tribunales D. Joaquín García Caballero, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones deducidas contra ellos, imponiendo las costas al demandante.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 23 de Noviembre de 2.005 de 2003 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las partes contrarias presentaron escritos de oposición al recurso alegando cuanto tuvieron por conveniente. Concluido el trámite en primera instancia, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada y denegado por auto de 25 de Abril de 2.006 , sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 27 de Junio de 2.006.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, ahora apelante, presentó demanda por considerar que en su vivienda, sita en la CALLE000NUM000 de esta localidad, se han producido daños derivados de la ejecución de una obra en la propiedad colindante, (número NUM001 de la CALLE000 ), y a tal efecto interesa que por el Arquitecto y la Propietaria de esta última finca se efectúen las reparaciones necesarias o en su caso se le abone un total de 31.300 euros por los perjuicios que se le han causado.

En primera instancia ha resultado desestimada tal petición y frente a tal resolución se alza ahora la actora, insistiendo en la responsabilidad que tienen en los daños causados tanto el Arquitecto, redactor del proyecto y superior director de la obra, y la propietaria de la finca donde se ejecutó la obra causante del daño.

SEGUNDO.- No se ha de perder de vista que la cuestión que ahora nos ocupa ha de examinarse conforme a la doctrina jurisprudencial acuñada y consolidada en torno a la responsabilidad extra- contractual o aquiliana y no conforme a lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código Civil previsto para el contrato de construcción de edificaciones específicamente. Así, resulta de interés:

1º.- En cuanto a la relación de causalidad que debe existir entre el comportamiento o actuación del agente o agentes y el resultado dañoso, lo dispuesto en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2000 , en la que se recoge lo siguiente: "...Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice, (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 1998 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de17 de Diciembre de 1998 y 2 de Abril de 1998 ). Es preciso la existencia de una prueba determinante, ( Sentencias de 3 de Noviembre de 1993 y 31 de Julio de 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias de 4 de Julio de 1998, 6 de Febrero y 31 de Julio de 1999 ). El cómo y el porqué del accidente (siniestro) constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias de 17 de Diciembre de 1988, 27 de Octubre de 1990, 13 de Febrero y 3 de Noviembre de 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual ha de acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( sentencias de 14 de Febrero de 1994, 14 de Febrero de 1985, 11 de Febrero de 1986, 4 de Febrero y 4 de Junio de 1987, 17 de Diciembre de 1987 , entre otras). Y

2º.- La doctrina constante y consolidada del Tribunal Supremo que considera que se produce solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las respectivas responsabilidades, por lo que la solidaridad vendrá determinada cuando resulte imposible individualizar las responsabilidades; en este sentido cabe traer a colación el principio básico que rige en materia de construcción según el cual procederá la condena solidaria de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, únicamente cuando no sea posible la individualización de responsabilidades, pues si ello es posible, la condena debe ser específica y concreta para cada responsable, en el ámbito de sus respectivas funciones y atribuciones.

TERCERO.- Sentado lo anterior procede analizar en principio, si es posible, determinar la causa de los daños, (cuya existencia no resulta discutida, como bien apuntó en su sentencia el juez a quo), para luego, en su caso, determinar a quien o quienes cabe imputar su producción.

Respecto al primer extremo resulta importante el contenido de los informes técnicos obrantes en autos, tanto los apartados por el actor y por el Arquitecto demandado, como el elaborado por el perito designado judicialmente, así se destaca de ellos lo que sigue:

1º.- El Arquitecto técnico que elabora el informe presentado por la actora concluye: ...que dada la forma y localización de las alteraciones existentes, es evidente que se han producido debido a la intervención de la obra colindante, muy posiblemente, debido a las alteraciones en el suelo, con su consecuente descomprensión, consecuencia de la excavación y posterior construcción y entrada en el edificio colindante... Es de apreciar que esta conclusión en cuanto al origen a los daños es muy genérica y apenas clarificadora, destacando que de ella no cabe deslindar responsabilidades concretas entre los agentes intervinientes en el proceso de construcción, (técnicos, profesionales y propietario).

2º.- El Arquitecto que elabora el informe presentado por el Arquitecto demandado, a parte de poner reparos y objeciones a la conclusión alcanzada en el informe anterior, finalmente concluye de la forma siguiente: a) el proyecto redactado por el arquitecto sigue escrupulosamente lo prescrito por la instrucción de Hormigón en vigor y contempla el cumplimiento de las especificaciones de acciones recogidas en las Normas Básicas de Edificación; b) Los posibles daños asociados a la edificación se circunscribirían y están localizados en torno a la medianera con al edificación 47, no afectan al resto de la edificación, ni al mantenimiento de su actividad residencial; c) la vibración de la maquinaria utilizada durante las obras del alcantarillado y, en mucha menor medida, la de la edificación número 47 pudo ser la desencadenante del proceso.... Este técnico, después de resaltar la buena ejecución del proyecto por el Arquitecto proyectista, atribuye el origen de los daños a la vibración de las maquinas utilizadas, tanto por la constructora que ejecutó la obra en la finca colindante a la del actor como por la constructora que ejecutó las obras de alcantarillado en la vía pública.

3º.- El Arquitecto designado judicialmente, después de examinar los informes anteriores e incluso otro del técnico autor del proyecto y director facultativo de la obra, concluye de manera categórica lo que sigue: no cabe la menor duda de que los daños han sido motivados por las excavaciones que se efectuaron en los alrededores, tanto en la apertura de la cimentación del edificio del número 47, como en la apertura de la zanja de alcantarillado en el frente de la vivienda.

De todo ello, se deriva que la causa directa de los daños está en la ejecución de los trabajos de excavación necesarios para la cimentación de la edificación a construir en la vivienda de la codemandada, sin descartar que tales daños se hayan podido agravar por la posterior apertura de zanja llevada a cabo en la ejecución de las obras de alcantarillado ejecutadas a instancia del Ayuntamiento.

En cuanto al segundo extremo, no se ha de obviar que en el proceso constructivo, que nos ocupa intervienen los siguientes "agentes": a) Arquitecto, (demandado), quien ha actuado como proyectista y también como director facultativo de la obra; b) Aparejador o Arquitecto Técnico, (no demandado), quien asume la dirección de la ejecución material de la obra, bajo la supervisión del anterior; c) empresa constructora, (no demandada), quien asume respecto a la propietaria de la finca colindante a la del actor la labor de ejecutar con medios humanos y materiales las obras con base al proyecto y al contrato; y d) propietaria, (demandada), quien contrata a los citados profesionales a cambio de un precio con el fin de obtener como contraprestación un resultado, en este caso, una edificación acorde con el proyecto y lo contratado. Y así, a la vista de la causa generadora del daño que se ha determinado, en principio la responsabilidad parece centrarse en la empresa constructora encargada de ejecutar materialmente y en el técnico que asume directamente el control, tanto cuantitativo como cualitativo, de la ejecución de obra. No obstante, la cuestión está en si esa responsabilidad cabe extenderla a los ahora demandados, es decir, al Arquitecto que elaboró el proyecto y asume la dirección facultativa o alta dirección de la obra y a la propietaria de la finca donde se llevó a cabo a la obra, persona que contrató los servicios profesionales de los anteriores y beneficiaria última del resultado obtenido.

En lo que concierne al técnico superior citado hay que tener presente que, a parte de la elaboración del proyecto, asume también la dirección facultativa o alta dirección de la obra. Esta última función conlleva que su responsabilidad se extienda también a lo relativo a la correcta ejecución del proyecto, lo cual en el presente caso se conecta directamente con el estudio del suelo, (características geotécnicas del terreno), y con la superior y última vigilancia de la forma en que debió llevarse a cabo la ejecución de los trabajos de excavación. Dicho esto, resulta que la citada función y responsabilidad es compatible con la del Arquitecto Técnico, quedando la del Arquitecto concretada en este caso a la comprobación exacta de los niveles de excavación, forma y como ha de llevarse a cabo la misma y la del segundo al deber de vigilancia y de control material de los trabajos excavación. Por ello, entiende este Tribunal que el Arquitecto demandado debió estar pendiente de la excavación causante de los daños a la finca colindante y así debió dar las pertinentes instrucciones en cuanto a la forma de ejecutarlos y la maquinaria a tal fin a utilizar, resaltando que en tal sentido, al no quedar acreditada cual fue su actuación a este respecto, no cabe descartar su responsabilidad por culpa en cuanto a la producción de las grietas, fisuras, desajustes de carpintería, apertura de las juntas de pavimentación, rotura de losetas de pavimento, soplado y desprendimientos de alicatados, aparecidos en la finca del actor como consecuencia de las excavaciones que se efectuaron para la apertura de la cimentación del edificio construido en la finca colindante a la suya. Incumbe a dicho profesional la carga de probar que obró diligentemente al respecto, conforme, no solo al principio de inversión de la carga de probatoria en cuanto a la determinación de culpa que rige esta materia de responsabilidad extra-contractual, sino también a lo dispuesto en el artículo 217.6 de la LEC y disponibilidad y facilidad probatoria que ostenta dicho profesional en cuanto a la acreditación del alcance de su concreta actuación. Es más, el informe técnico por el aportado no es suficiente a tal fin, cuando existe otro elaborado por perito designado judicialmente en el que se señala como una de las causas de los daños la antes expuesta y de su contenido no se puede, en modo alguno, extraer como conclusión una exención de responsabilidad del profesional que ostenta la alta dirección y superior

supervisión de la obra.

Por otro lado, y en lo relativo a la responsabilidad que se le exige a la dueña de la obra respecto de los daños causados, indicar que la misma pudiera derivar y resultar exigible, como se ha puesto de manifiesto, en base a la culpa extra-contractual regulada en el artículo 1902 del Código Civil , (por su acción u omisión), como por lo dispuesto en el artículo 1.903 del mentado texto legal , (por culpa in eligendo o culpa in vigilando). No obstante, en el presente caso, tal y como concreta el juez a quo, debe quedar descartada tal exigencia, pues queda acreditado que dicho agente ha actuado de manera diligente, al quedar constancia de que encargó la ejecución de la obra a una empresa profesional en el ámbito de la construcción, quien la ejecutó en virtud de un proyecto elaborado a tal fin y bajo la correspondiente dirección técnica. De ello se desprende con total rotundidad la ausencia de cualquier culpa in eligendo y por otra parte, (y siguiendo en este punto lo recogido en la Sentencia de 23 Septiembre de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba dictada con ocasión de un supuesto trasladable a éste), tampoco se le puede exigir responsabilidad alguna por hecho ajeno, en base al párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil ya que es doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo la que proclama con carácter general que "no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños"; o dicho de otra forma, que no procede la aplicación del precitado artículo 1903 , a menos que se acredite que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndoles a su vigilancia y dirección ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 Julio de 1984 y 30 de Septiembre de 1992 , entre otras muchas); es decir, es preciso que entre el dueño de la obra y el autor del daño material medie una situación de jerarquía y subordinación por haberse reservado facultades de organización o dirección de los trabajos. Tal doctrina debe ser aplicable al presente caso, puesto que como queda dicho, la propietaria de la finca ha acreditado su diligencia en la contratación de la empresa constructora, en los profesionales que la dirigían, y no consta que exista una relación de jerarquía y subordinación entre ella y la empresa constructora.

CUARTO.- Llegados a este punto procede ahora concretar la responsabilidad del Arquitecto demandado, la cual teniendo en cuenta el suplico de la demanda en principio se traduce a una obligación de hacer consistente en la reparación de los desperfectos causados, los cuales no se concretan en el suplico de la demanda sino por remisión al informe técnico que con ella se adjunta, si bien, teniendo en cuenta lo recogido en aquel y el parecer del perito designado judicialmente, quedan ahora detallados como sigue:

1º.- grietas verticales en el encuentro de sus paredes que existen en la habitación auxiliar ubicada en la azotea.

2º.- separaciones aparecidas entre las piezas que componen el pavimento de la azotea.

3º.- grietas existentes en el antepecho de la azotea, (lugar que forma parte de la fachada de la azotea).

4º.- fisuras en las paredes de la escalera que accede a la azotea.

5º.- peldaño de la escalera fisurado.

6º.- separación de las piezas que integran los pavimentos y rodapiés desprendidos en la zona más cercana al muro colindante.

7º.- fisuras y grietas en las paredes en general pero sobre todo en las más cercanas al muro colindante.

8º.- los paramentos alicatados se han desprendido de su superficie de agarre.

9º.- desajustes en las unidades de carpintería.

10º.- grietas y fisuras en la fachada de la vivienda.

11º.- grieta horizontal en el dintel que aparece a continuación de la puerta de acceso a la vivienda.

No obstante, es de significar que el suplico contiene una petición alternativa, cual es la relativa al abono de la suma en que se valoran los daños y perjuicios causados. Así, a la vista de lo concretado en los distintos informes técnicos, lo referido por el perito designado judicialmente en el acto de ratificación y lo destacado en la documental emitida por el Ayuntamiento, (Expediente 255/05), se traduce tal petición en el siguiente pronunciamiento: a) la suma de 4.750 euros; b) coste de la oportuna licencia administrativa de obra; c) honorarios derivados de la dirección por técnico facultativo; y d) importe del alquiler de otra vivienda, de similares condiciones, durante el tiempo de duración de las obras de reparación, siempre y cuando se justifique la necesidad de desocupar la vivienda. Los problemas de liquidación de estos tres últimos conceptos serán, en su caso, resueltos en juicio declarativo posterior que corresponda con arreglo a la cuantía y no en proceso de ejecución, al no quedar su concreción pendiente únicamente de una mera operación aritmética, (ver contenido del artículo 219 de la LEC).

QUINTO.- Para concluir con el tema que nos ocupa, solo resta por indicar que, atendiendo al principio de solidaridad que rige en esta materia, la demandada condenada podrá, en su caso, repetir y ejercitar las acciones que estime oportunas contra los otros agentes integrantes de este concreto proceso constructivo o de otro que pudieran haber desarrollado una actuación, en el ámbito abarcado por las funciones a ellos atribuidas, tendente a la producción o agravación del resultado dañoso.

SEXTO.- Al derivarse de lo que antecede una estimación parcial de la demanda frente a uno solo de los demandados, respecto a las costas de la primera instancia cabe hacer el siguiente pronunciamiento: las derivadas de la actuación de la demandada absuelta se imponen a la actora, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las demás, ( artículo 394 d ela LEC ). Tampoco cabe hacer especial pronunciamiento de las costas derivadas de esta segunda instancia, al derivarse de lo actuado una estimación parcial del recurso planteado. ( art. 398 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Nueve de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 23 de Noviembre de 2.005 dictada en los autos de Juicio Ordinario 1.251/04 , revocando el fallo de la misma, el cual queda sustituido por el que sigue:

-Se desestima la demanda presentada contra Doña Almudena , a quien se absuelve de los pedimentos formulados en su contra, imponiendo las costas derivadas de su actuación a la parte actora.

- Se estima parcialmente la demanda presentada contra Don Ramón y en tal sentido se le condena:

-a realizar las reparaciones oportunas de las desperfectos causados en la vivienda de la actora, sita en la CALLE000 Número NUM000 de Las Palmas de Gran canaria, consistentes en:

1º.- grietas verticales en el encuentro de sus paredes que existen en la habitación auxiliar ubicada en la azotea.

2º.- separaciones aparecidas entre las piezas que componen el pavimento de la azotea.

3º.- grietas existentes en el antepecho de la azotea, (lugar que forma parte de la fachada de la azotea).

4º.- fisuras en las paredes de la escalera que accede a la azotea.

5º.- peldaño de la escalera fisurado.

6º.- separación de las piezas que integran los pavimentos y rodapiés desprendidos en la zona más cercana al muro colindante.

7º.- fisuras y grietas en las paredes en general pero sobre todo en las más cercanas al muro colindante.

8º.- los paramentos alicatados se han desprendido de su superficie de agarre.

9º.- desajustes en las unidades de carpintería.

10º.- grietas y fisuras en la fachada de la vivienda.

11º.- grieta horizontal en el dintel que aparece a continuación de la puerta de acceso a la vivienda.

Si bien, la parte demandada condenada podrá optar, en lugar del cumplimiento de la referida obligación de hacer, por satisfacer a la actora los siguientes conceptos: a) la suma de 4.750 euros; b) coste al que ascienda la oportuna licencia administrativa de obra; c) honorarios derivados de la dirección por técnico facultativo; y d) importe del alquiler de otra vivienda, de similares condiciones, durante el tiempo de duración de las obras de reparación, siempre y cuando se justifique la necesidad de desocupar la vivienda. Los problemas de liquidación de estos tres últimos conceptos serán, en su caso, resueltos en juicio declarativo posterior que corresponda con arreglo a la cuantía.

No cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia derivadas de este segundo pronunciamiento, ni de las derivadas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.