Sentencia Civil Nº 330/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 74/2006 de 06 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00330/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2006

SENTENCIA Núm. 330/07.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a seis de Julio de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 295/04, Rollo núm. 74/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón; entre partes, como apelantes DOÑA Nuria y DOÑA Antonieta , representadas por la Procuradora Doña Carmen Menéndez Álvarez bajo la dirección letrada de D. Pedro Monzón Sánchez, como apelado la entidad mercantil PLANIFICACIONES SAN ADRIÁN DEL VALLE, S.L., representada por la Procuradora Doña Jimena Fernández-Mijares Sánchez bajo la dirección letrada de D. Ignacio Nuño Villar.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de Noviembre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Nuria y Dª Antonieta , representadas por la Procuradora Dª Mª del Carmen Menéndez Álvarez y asistidas por el Letrado D. Pedro Monzón Sánchez, frente a PLANIFICACIONES SAN ADRIÁN DEL VALLE, S.L., representada por la Procuradora Dª Jimena Fernández Mijares Sánchez y asistida por el Letrado D. Ignacio Nuño Villar, y en su virtud:

1º.- Condeno a PLANIFICACIONES SAN ADRIÁN DEL VALLE, S.L. a revisar y corregir la carpintería original de la viviendas, ajustando y reparando los elementos instalados, en su caso, de acuerdo con el informe del perito judicial y lo señalado en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

2º.- No se hace especial imposición de las costas.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Nuria y DOÑA Antonieta se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 10 de Abril de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª. Nuria y Antonieta , propietarias de las viviendas NUM000 NUM001 y NUM002 , respectivamente, del edificio nº NUM003 de la c/ DIRECCION000 de Gijón, adquiridas por escritura pública de compraventa en el año 2002 a la mercantil Planificaciones San Adrián del Valle S.L, rehabilitadota de dicho edificio, se formula demanda contra la misma, solicitando sea condenada a: A) Restablecer las diferencias de calidades, a que se hace referencia en el informe pericial acompañado, inicialmente ofrecidas y a las realmente entregadas; y subsidiariamente, al abono económico de la diferencia entre las ofertadas en la hoja de calidades y las entregadas, B) Reparar las deficiencias constructivas referidas en dicho informe, y solamente su valor, en el caso de ejecución subsidiaria. La demandada opuso, que las viviendas se entregaron con las calidades previstas, a plena conformidad de las demandantes. Se dicta sentencia en la instancia estimando parcialmente la pretensión B) de la demanda y desestimando la pretensión A).

Sentencia que se recurre en apelación por la parte actora, alegando, de forma general, que la misma incurre en una argumentación jurídica errónea al desestimar la petición A) y estimar parcialmente la B) sobre los conceptos de renuncia de derechos y vicios aparentes, pues en el caso que nos ocupa no estamos ante un supuesto de vicios ocultos o aparentes sino ante un incumplimiento contractual, o entrega de cosa diversa o "aliud pro alio", así en relación con la petición A), por entrega de calidades distintas de las pactadas u ofertadas, y, en la petición b), por no cumplir determinados elementos el fin que tienen.

Para seguido alegar la recurrente como primer motivo propiamente dicho de su recurso de apelación, su disconformidad con la desestimación de la petición A) de la demanda -diferencias de calidades-. Alegando, en síntesis, su disconformidad con la aplicación que se hace de la cláusula primera del contrato privado de compraventa (doc.2 , de la demanda) -posibilidad de cambio por circunstancias del mercado por otra de condición similar- manifestando que si bien los materiales sustitutivos pueden cumplir la misma función, sin embargo su calidad material es diametralmente opuesta a la ofrecida, además de que únicamente obra en autos el contrato suscrito por Nuria , y, en todo caso solo sería predicable a ella; que cláusulas similares han sido declaradas abusivas por aplicación de la Disposición Adicional 1ª nº.2 de la L.G.C.U . y del art. 156 del CC , y que no existe precepto alguno que obligue al comprador a hacer reserva en la escritura so pena de entender lo contrario como una especie de renuncia de derechos, además de que no concurrir los requisitos de la doctrina de los actos propios. Insistiendo en cuanto a la diferencia de calidades con las ofertadas e incumplimiento contractual, en que las mismas existen, y, en la fuerza vinculatoria que su oferta supone para el vendedor.

Como segundo motivo, su disconformidad con la estimación parcial de la petición B) de la demanda -deficiencias constructivas-, solicitando su estimación íntegra. Alegando, que aunque sean conocedoras de que se trata de una rehabilitación no se les puede cerrar el paso a reclamar, cuando los mismos peritos de la demandada reconocen que la portería (ventanales) deja entrar luz y frió, no aísla acústicamente y se cae día a día, en suma, no cumple su cometido, lo que se constata al llevar cierto tiempo viviendo. Constituyendo un incumplimiento contractual, o, en su caso, ruina, no ante vicios ocultos a la vista. Habiendo aconsejado los informes presentados con la demanda, como única solución cambiar toda la portería exterior de la fachada del edificio, siendo también contundente el perito judicial, que no existe otra solución que su sustitución íntegra.

SEGUNDO.-En cuanto a la alegada argumentación jurídica errónea en la recurrida para la desestimación y estimación parcial de las pretensiones de la demanda, entendiendo que ha existido una renuncia de derechos en base a los actos propios, al haber recibido las actoras las viviendas de conformidad sin reserva alguna, y que en algunos momentos la sentencia recurrida parece invocar el concepto de vicios ocultos o aparentes del art. 1484 del CC , cuando lo invocado es incumplimiento contractual o entrega de cosa diversa, yerra la recurrente. Pues basta ahora decir, que en la recurrida no se hace mención alguna a la existencia de renuncia de derechos por la actora para fundamentar su resolución final, sino todo lo contrario, al ejercicio de los derechos pactados en su día en el contrato de compraventa (cláusula 1ª -posibilidad de modificación de materiales y marca que figuran en la memoria de calidades y su sustitución por otros de igual condición, cláusula 2ª -el vendedor se reserva, y el comprador le autoriza, el derecho de efectuar en las obras las modificaciones que... le sean autorizadas por los organismos competentes y vengan motivadas por exigencias técnicas... y comerciales durante su ejecución, y en igual sentido la cláusula 7ª ), máxime cuando las demandantes han visitado las obras durante su ejecución y solicitado modificaciones en sus viviendas, siendo pues conocedoras en todo momento de las calidades de los materiales instalados. Igualmente se rechaza la presunta invocación por parte de la sentencia recurrida al concepto de vicios ocultos o aparentes, entendiendo que estando a la vista no procede acción alguna, cuando se está ante un incumplimiento contractual; apreciación subjetiva de la apelante carente de reflejo alguno en la recurrida, pues claramente se establece en el fundamento de derecho segundo que "no cabe considerar que existan diferencias de calidades susceptibles de reclamar", es decir, en otras palabras, que no existe el incumplimiento contractual denunciado.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, diferencia de calidades entre las efectuadas y ofertadas, se rechaza. Pues nada nuevo aporta la apelante que desvirtúe los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada para desestimar dicha pretensión, que la Sala comparte y hace suyos, dándolos por reproducidos. Resultando ahora extemporánea la alegación que se hace por la apelante sobre la dudosa legalidad de la cláusula primera del contrato, de que cláusulas similares han venido siendo declaradas abusivas, además de que la sentencia no se funda solo en dicha cláusula sino también en la segunda y séptima del mismo; cláusulas pactadas en los contratos privados de compraventa de las viviendas suscritos por las demandantes antes de formalizar la escritura pública. Siendo perfectamente conocedoras de cualquier modificación, dadas sus frecuentes visitas a la obra durante su ejecución, y realizadas algunas a su instancia. Y si bien no existe precepto alguno que obligue a reflejar reservas en la escritura, tampoco es de recibo que, conocedoras de modificaciones tan evidentes a las que se hace referencia en el recurso (puertas de paso, cambio de roble a sapelly, baños, de mármol a gres, ventanas de patio, sin doble junta, y pintura en la vivienda NUM000 NUM002 , al temple en lugar de plástica) no se hiciera antes reclamación alguna sobre ellas, a pesar de haber hecho otras reclamaciones a la demandada, como las reflejadas en el escrito enviado por Dª Nuria a la demandada de fecha 5 de agosto de 2002 (doc.6 de la contestación) para que fueran resueltas antes de formalizar la escritura pública de compraventa, parte de los cuales le fueron subsanados, y después de recibidas de conformidad las viviendas, se reclamen ahora esas presuntas modificaciones o cambios de calidad, cuando eran conocedoras y consentidoras de las mismas, y, a mayores, conforme al contrato privado de compraventa se autorizaban, y máxime cuando en la propia escritura pública de compraventa en relación a Nuria se hace constar expresamente que "manifiesta darse plenamente por satisfecha con la obra recibida, por haberla visitado con anterioridad al otorgamiento de la presente y siendo por ello plenamente conocedora de su estado... se declara igualmente conocedor y conforme con la totalidad de las modificaciones realizadas en la obra respecto al proyecto original y en virtud del cual se obtuvo licencia".

Razonamientos que igualmente son aplicables a la otra demandante; Dª. Antonieta , pues si bien no consta una prueba por escrito tan evidente como para la anterior, la misma en su interrogatorio también reconoce que firmó el contrato en los mismo términos que aquella, sus visitas continuadas a la obras y que se realizaron modificaciones a su instancia en la vivienda adquirida, y, por otra parte, también la demandada manifestó que también ésta le había formulado, aunque verbalmente, las mismas reclamaciones a que hace referencia Nuria en el escrito de 5 de agosto, es decir, ninguna de ellas referidas a las ahora pretendidas.

Concluyendo, no cabe considerar que existan diferencias de calidades susceptibles de reclamación, conocedoras que han sido, en todo momento, las demandantes de las efectuadas respecto a la Memoria de Calidades del Proyecto inicial, y, a la vista de las cláusulas del contrato privado de compraventa suscrito por las partes, primera "Los materiales y marcas que figuran en la memoria de calidades, podarán ser sustituidos por otros de igual condición...", segunda "El vendedor se reserva, y el comprador le autoriza, el derecho a efectuar en las obras las modificaciones que le... así como aquellas otras que le sean autorizadas por los organismos competentes y vengan motivadas por exigencias técnicas... y comerciales durante su ejecución. El Certificado final de obra vinculará las partes", y en parecidos términos el apartado e) de la séptima. Sin que se de apreciar la pretendida vinculación contractual de la memoria de calidades alegada por la recurrente, pues aún en la hipótesis de que se admitiera que la memoria de calidades entregada fuera la de los documentos 2 y 8 de la demanda, que incluso son distintos no solo en formato sino también en contenido, olvida la recurrente que expresamente en su parte inferior ya advierten que "Este impreso no constituye documento contractual, siendo tanto las características del edificio como la memoria de calidades, susceptibles de modificaciones que en su caso supiera ordenar el Arquitecto y la Dirección facultativa de la obra.

CUARTO.- El segundo motivo de la apelación, examinadas las actuaciones y prueba practicada en primera instancia, valorada en su conjunto, la Sala comparte los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la recurrida que han llevado al juzgador a quo a estimar únicamente en parte la petición o pretensión B) de la demanda, pues si bien, porque se trate de la rehabilitación de un edificio antiguo no por ello se va a cerrar la posibilidad de reclamar por defectos o vicios constructivos, no por ello, tampoco, se puede exigir una total sustitución de la portería por otra nueva, como se pretende; pues precisamente en la memoria esta previsto que se respetará la existente en la misma, con lo que no se puede olvidar su antigüedad y los condicionamientos que su ejecución y resultado final conlleva. Y lo que es más esencial, el reconocimiento judicial llevado a cabo por el juzgador a quo le permite al mismo estar en mejores condiciones y con más elementos objetivos para valorar de una forma más directa y personal el estado de la carpintería de las viviendas, ante la evidente y notorias contradicciones de los distintos informes, obrantes en autos, entre sí, y determinar, en este caso, la no procedencia de sus sustitución total de la carpintería exterior de las viviendas pretendida, y si la de revisar y corregir o reparar la carpintería original de las viviendas, en los términos establecidos en su fundamento de derecho cuarto, atendiendo al dictamen del perito judicial, quien si bien se muestra muy critico con la intervención de la demandada en la portería, no por ello dejó de reconocer la posibilidad de reparar o restaurar los defectos. Pues precisamente se trata de la rehabilitación de un edificio, no de la construcción de uno nuevo, y respetando la carpintería original de la fachada.

QUINTO.- En cuanto a las costas en esta alzada, dada la evidente complejidad de la cuestión debatida, con las correspondientes dudas de hecho que la misma presenta, acrecentadas con los informes periciales contradictorios entre si, permiten la no imposición de costas en esta alzada en aplicación del art. 398, en relación con el 394.1 de la LEC.

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Nuria y Dª. Antonieta , contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº.295/04 del Juzgado de Primera Instancia nº.2 de Gijón , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución; sin expreso pronunciamiento en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.