Sentencia Civil Nº 330/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 315/2007 de 14 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00330/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 315/07

Asunto: DIVORCIO 181/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 330

En Pontevedra a catorce de junio de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 181/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 315/07, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Casimiro , representado por el procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. DOLORES BEDOTI RUIZ-ZORRILLA, y como parte apelado-demandado: D. Melisa , no personada en esta alzada, sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 29 diciembre 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Casimiro , representado por el Procurador Sr. Martínez Melón y asistido por la Letrada Sra. Bedate Ruiz-Zorrilla, contra la demandada Melisa , representada por el procurador Sra. Rocafort Rial y asistida por la Letrada Sra. Gómez Andrés, DEBO DECLARAR Y DECLARO el divorcio del matrimonio canónico con efectos civiles integrado por Casimiro y Melisa , contraído en Tremoedo el día 9 de febrero de 1977.

Se acuerdan las siguientes medidas:

Se fija una pensión compensatoria a favor de Melisa en la suma de 90 euros mensuales, que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto por la esposa y se actualizará conforme al IPC.

Se mantiene el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en segunda instancia en el proceso de separación, por el que se atribuía a Melisa el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Vilariño-Cambados.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Casimiro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día catorce de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima parcialmente la demanda y declara el divorcio de los cónyuges, manteniendo el uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la demandada, tal y como se había establecido en sentencia de separación, y se rebaja la pensión compensatoria fijada a su favor de la cantidad de 25.000 de las antiguas pesetas, a 90 euros mensuales.

Ambos pronunciamientos son objeto de recurso de apelación por la parte demandante.

SEGUNDO.- Previamente, dejando al margen las cuestiones sobre vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que es objeto de pronunciamiento en resolución aparte al interesarse la admisión y práctica de prueba en la segunda instancia, la parte apelante alega que existe incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia sobre una petición subsidiaria consistente en que, de no acordarse el cese de la pensión compensatoria, se acuerde por un plazo máximo de tres años la adjudicación de la vivienda familiar en concepto de pensión compensatoria en especie.

No existe la incongruencia denunciada, sino que se da respuesta cumplida a las pretensiones en función de su previsión en el Código Civil, tanto respecto de la pensión compensatoria como del uso y disfrute de la vivienda familiar, lo que implica la clara desestimación de la propuesta subsidiaria que obedece a una mera invención de la parte recurrente alterando y mezclando dos figuras jurídicas perfectamente diferenciadas que obedecen a requisitos, presupuestos, principios y fines diferentes.

TERCERO.- Pensión compensatoria.

En primer lugar, respecto al importe y mantenimiento de la pensión compensatoria no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba realizada por la Juez "a quo" que examina de forma detenida y acertada la situación económica del matrimonio para dicha fijación.

La sentencia de apelación dictada en el proceso de separación de 7 marzo 2002 , no es cierto que obligue a extinguir la pensión compensatoria cuando la esposa perciba cualquier pensión o emolumento, sino cuando cese la causa que la motivó como expresamente remite al art. 101 CC. Y es que la misma sentencia, a la hora de fijar la pensión y eliminar la temporalidad declarada por la sentencia de primera instancia, tiene en cuenta no solo el tiempo de duración del matrimonio (23 años), sino también el carácter estable del empleo del esposo y la condición esporádica de los trabajos realizados por la esposa, así como su estado de salud. Tal situación se mantiene prácticamente intacta en el momento actual.

Siendo inalterable ya la duración del matrimonio, y manteniéndose la enfermedad respiratoria de la demandada, la situación económica no ha mejorado sensiblemente dado que al margen de una ayuda familiar que reconoce en su interrogatorio percibir por importe de 109 euros mensuales, su actividad laboral continua siendo mínima y temporal, dado que en los últimos años trabaja entre tres o cuatro meses al año para el Hotel Carisan S.L., por un salario mensual entre 300 y 350 euros. Ello es lo que ha motivado ya la rebaja de la pensión compensatoria en aproximadamente un 40%, reduciéndose de 25.000 de las antiguas pesetas a 90 euros mensuales, pero que no justifica la extinción dado que se mantiene la situación de desequilibrio económico que justificó su fijación, aunque dicha situación se haya reducido con ese trabajo temporal, que implica en realidad un salario mensual de unos 116 euros, computando cuatro meses de trabajo a razón de 350 euros de salario líquido, que ya se compensa con la reducción de la pensión compensatoria en unos 60 euros. No debe olvidarse que esta situación económica es difícil que mejore cuando es a lo que ha podido acceder la demandada con 46 años, teniendo en la actualidad 51 años de edad, y manteniéndose su precario estado de salud que ha reconocido el propio apelante.

La interpretación que de tales datos objetivos realiza la parte recurrente solo son explicables por el carácter subjetivo y de parte que los alienta. Prácticamente, una vez reducida la pensión a 90 euros mensuales, la única diferencia económica es la ayuda familiar de 109 euros que refleja precisamente la precaria situación económica en la que quedó la apelada en el momento de la crisis matrimonial y que justifica la pensión establecida.

No es de recibo computar los ingresos de hijos que obtienen pequeños ingresos mensuales y que se han visto obligados a seguir viviendo con su madre, e incluso regresar el que se había independizado, pero además se añade la esposa de uno de ellos y un hijo, lo que crea un núcleo familiar amplio y exige, evidentemente, mayores recursos económicos.

La pensión compensatoria, sin necesidad de entrar ahora en la naturaleza de la misma y sus diferencias con los alimentos, tiene como presupuesto básico, determinante del nacimiento del derecho a la misma: que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico a uno de los cónyuges, en relación a la posición del otro cónyuge, y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Partiendo de dicha base y atendiendo a los criterios orientativos que ofrece el mismo art. 97 CC en orden a fijar la cuantía de la misma, nada impide que pueda establecerse una limitación temporal (prevista ahora expresamente después de la última modificación del Código Civil) al derecho a percibir dicha pensión u otra contribución económica que se conceptúe como tal, e incluso la función equilibradora que persigue el art. 97 CC , puede cumplirse de forma más eficaz, en algunos casos, fijando una pensión compensatoria por un tiempo (en este sentido SSAP de Oviedo 19-12-1991 y 13-2-1992, SSAP de Madrid 14-6-1992 y 5-6-1991 ), ahora bien, se entiende que dicha temporalidad, con carácter general y sin perjuicio de excepciones, ha de establecerse en el momento en que se fije por primera vez la pensión, dado que es el momento en que ha de valorarse si efectivamente, estableciendo dicho límite se guarda el equilibrio que persigue el art. 97 CC , y en el presente caso no se estableció tal limitación temporal en la sentencia de separación, y entonces, en casos como el presente, fijada sin límite temporal sólo cabe su modificación por alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge (art. 100 CC ), sin perjuicio de determinadas excepciones cuando hubieran variado las circunstancias tenidas en cuenta para valorar la temporalidad de la pensión, lo que no es el caso.

CUARTO.- La otra cuestión problemática en la presente litis se centra en la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, que ahora reclama el apelante para sí. La sentencia de instancia lo atribuye a la esposa por estimar que el suyo es el interés mas necesitado de protección.

Conforme al art. 96 CC , el uso y disfrute de la vivienda familiar y objetos de uso ordinario existentes en la misma, no existiendo hijos menores, ni acuerdo entre los cónyuges, se atribuya a aquél de los cónyuges que, aunque no sea titular, tenga un interés que sea el más necesitado de protección.

Ciertamente la sentencia de separación alude al interés más necesitado de protección del núcleo familiar formado por la apelada y el hijo de 19 años (en el año 2002) aún cuando tenía un trabajo remunerado, pero que podía verse afectado por la situación de crisis matrimonial. Hoy está casado, y tiene varios años más por lo que ya no cabría acudir a su posible afección por la separación.

Pero lo que no explica ni acredita el apelante es que su interés sea el más necesitado de protección.

La apelada sigue en una precaria situación económica y de salud, y el núcleo familiar en vez de reducirse ha aumentado no ya al hijo mayor de edad, sino a sus dos hijos, una nuera y un nieto.

Por contra, el apelante, si bien ha tenido algún problema de salud (hipertensión arterial. Hipercolesterolomía. Sin cardiopatía de base, folio 26), en nada le ha limitado su actividad laboral que sigue manteniendo de forma estable. Por otro lado, mantiene una relación sentimental permanente y continuada con la titular de un negocio de hostelería (hotel en Redondela) en el que reside, por lo que difícilmente puede decirse que le supone un coste económico.

En consecuencia, no ha acreditado el apelante que su interés es el más necesitado de protección, sino todo lo contrario. Lo que se ha puesto en evidencia es que la apelada, atendiendo a la situación económica y familiar, es la que tiene un interés más necesitado de protección.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Casimiro contra la sentencia de fecha 29 diciembre 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 Cambados , confirmándose la misma, con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamientos, mandamos y firmamos.