Sentencia Civil Nº 330/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 349/2008 de 10 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 349/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANTA COLOMA DE FARNERS

Procedimiento: nº 41/2008

Clase: juicio verbal

SENTENCIA 330/2008.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a diez de septiembre de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante FRED COMARCAL S.L., representada por la

Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL y defendida por el Letrado D. JOAN LLEAL TULSA.

Ha sido parte apelada CONSTRUCCIONS PARMINDE VIDRERES S.L., representada por la Procuradora Dña. MAITE DE BEDOYA BANÚS y defendida por el Letrado D. RAMON MUÑOZ COTRINA.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de CONSTRUCCIONS PARMINDE VIDRERES S.L. contra FRED COMARCAL S.L..

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

" FALLO

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio verbal promovida por Construcciones Parminde Vidreres S.L contra Fred Comarcal S.L y en consecuencia CONDENO al demandado a abonar al actor la cantidad de 1.298,78 €, más los intereses legales desde demanda y los procesales desde sentencia.

Con imposición de costas a Fred Comarcal S.L.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por ésta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo. Don Federico Vidal Grases. Juez número 4 de Santa Coloma de Farners."

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 10 de septiembre de dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Formulada por la actora Construcciones Parminde Vidreres S.L. demanda en reclamación de 1.298'78 euros en concepto de resto del precio impagado por la ejecución de una obra de pavimentación en la finca propiedad de la demandada, se formuló oposición por esta alegando deficiencias en la ejecución cuya reparación se cifra en 1.088'42 euros.

El órgano "a quo" interpreta que lo que está haciendo la parte demandada es alegar un crédito compensable al exigir una responsabilidad por cumplimiento defectuoso, art. 1.103 del CC , pero que en tal caso debió notificarse esta particular forma de oposición al actor con un plazo de 5 días al entrar en juego el art. 438.2 de la LEC que impone en los juicios verbales al demandado que oponga un crédito compensable, la notificación al actor al menos cinco días antes de la vista. En consecuencia, al acreditar el actor los hechos básicos de su reclamación y no siendo posible tener en cuenta la alegación de la demandada (crédito compensable) se estima plenamente la demanda.

Muestra su disconformidad la parte actora con dicho argumento porque entiende con razón que la oposición no fue la de existencia de un crédito compensable, sino la "exceptio non rite adimpleti contractus", o excepción de contrato no cumplido adecuadamente o cumplimiento defectuoso, que no haciendo la obra impropia para su destino, sí justifica la subsanación de esos defectos por la vía reparatoria, bien por la reparación "in natura", o por la reducción del precio.

Ciertamente la parte demandada alegó en la contestación a la demanda el cumplimiento defectuoso del contrato de ejecución de obra como excepción de fondo, así como la pluspetición por haberse ejecutado menos metros de pavimento de los presupuestados de manera aproximativa, limitándose a pedir la desestimación de las pretensiones de la demanda, sin que ello exija la formulación de reconvención, como erróneamente entiende el órgano "a quo" al interpretar que se propugna la compensación de créditos, haciéndose eco de alguna jurisprudencia menor minoritaria que considera precisa la reconvención para oponer la excepción de contrato cumplido defectuosamente. Criterio que este tribunal no comparte porque la parte demandada no alega la compensación de un crédito exigible, vencido y líquido, ni pretende un pronunciamiento independiente en ese sentido con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia que reconociendo el crédito del demandado lo compense judicialmente con el del actor, sino que lo mismo que acaece cuando se excepciona el pago, se pretende que se razone la extinción del crédito del actor con absolución del demandado, lo cual no requiere de reconvención, necesaria cuando en la contestación se formule expresamente cualquier petición que exceda de la pura y simple absolución de las peticiones de la demanda, lo que no es el caso.

Por lo tanto ha de revocarse la sentencia en tanto el órgano "a quo" ha aplicado incorrectamente el art. 438.2 LEC al apreciar la oposición de un crédito compensable, cuando en realidad no es así.

SEGUNDO. Alegadas por tanto las excepciones de contrato no cumplido adecuadamente y de pluspetición, se ha de entrar en su análisis, para lo cual ha de examinarse con carácter previo la procedencia o no de la admisión del dictamen pericial en el acto del juicio en aparente contradicción con el art. 338.2 LEC .

El art. 338.2 se refiere al supuesto de dictámenes presentados tras la contestación cuya necesidad venga suscitada por aquella, que no es el caso, ya que en el juicio verbal, los dictámenes a aportar por el demandado en relación a las alegaciones de la demanda no podrán incorporarse al comienzo del procedimiento puesto que solo pueden presentarse dictámenes con la contestación a la demanda si se hiciera de forma escrita, art. 336.1 LEC y en el caso del juicio verbal en el acto de la vista, conforme dispone el art. 265.4 LEC y ha reconocido el Tribunal Constitucional.

Por lo tanto, la admisión de la pericial presentada por la parte demandada fue correcta y ajustada a derecho pese a su carácter sorpresivo y fundamental para basar la oposición a los pedimentos de la demanda, de manera que para evitar la eventual indefensión de la parte actora ante el inesperado dictamen en que se apoya la contestación a la demanda alegando el cumplimiento defectuoso del contrato y la pluspetición, lo procedente sería solicitar la suspensión de la vista para poder examinar el dictamen y someterlo a la pertinente contradicción con eventual prueba pericial de parte o solicitud de pericial judicial, cosa que no se hizo. Si además no se ha alegado la nulidad de actuaciones, que este tribunal no puede declarar de oficio, art. 227.2 LEC , ha de darse validez a la pericia y valorarla según las reglas de la sana crítica, art. 348 LEC , a los efectos de determinar el cumplimiento defectuoso del contrato y la pluspetición alegados por la parte demandada.

TERCERO. Del dictamen obrante en autos y las fotografías anexas, así como de las manifestaciones del perito vertidas en el acto de la vista se desprende que la ejecución de la obra es deficiente o defectuosa por la irregularidad en las pendientes, por las uniones en las tapas de las arquetas con resaltes que pueden provocar caidas, por la rotura del pavimento en algunas zonas y el carácter no regular del gravado del hormigón que provoca algunos charcos o retenciones de agua no graves.

Todo ello son problemas de deficiente ejecución, que no se incardinan en las previsiones de las condiciones generales del contrato, en el cual no se priva al comitente del ejercicio de las acciones legales por deficiente ejecución, art. 1.124 del CC, pese al difuso contenido de la condición nº 8 sobre "acabados de la obra", que en modo alguno puede impedir la oposición de las excepciones formuladas.

Al margen de apreciaciones subjetivas, es claro que la parte actora como experta en construcción, debió de realizar la obra conforme a los términos de una buena "praxis" constructiva, de manera que las pendientes del pavimento tengan una inclinación hacia fuera y no hacia dentro favoreciendo el encharcamiento de aguas en la base de las paredes de la edificación. También debe nivelarse el perímetro de las arquetas con el del pavimento, proporcionar al grabado del hormigón una cierta regularidad evitando charcos y dotar al pavimento de una consistencia para que no se rompa, aunque sea en algún lugar puntual.

Sostener que las pendientes dependen del estado del terreno cuya preparación correspondía a la parte demandada según contrato, es tratar de justificar una mala praxis, pues partiendo de que el terreno sobre el cual se coloca el pavimento tenga irregularidades o inclinaciones que puedan afectar al resultado, es el ejecutante quien tiene el deber de advertir de un mal resultado de no corregirse la situación del terreno, o corregirlo con el espesor del hormigón para dotarlo de la exigible regularidad y pendiente hacia fuera.

Otro tanto ha de decirse de las arquetas y de sus tapas, cuya ejecución no se ha demostrado que no se llevara a cabo por la propia actora pese a las contradicciones aparentes del testigo Sr. Jesús , con independencia de si se recortaron o no los arcos.

En definitiva, los defectos existen tal y como los expuso el perito, como también inferior superficie de pavimento a la presupuestada aproximativamente de 151 metros cuadrados, por lo que han de ser acogidas las excepciones alegadas en la contestación a la demanda absolviendo al demandado de la reclamación del importe del segundo pagaré emitido, respecto al cual ya advirtió de su impago por supuesto incumplimiento en fechas próximas a su vencimiento y con suficiente proximidad temporal con la ejecución de la obra que permite rechazar una aceptación tácita de su resultado.

En consecuencia, debe ser estimado el recurso y acogidas las excepciones opuestas, con absolución de la parte demandada.

CUARTO. Sin embargo el recurso ha de ser acogido solo en parte porque aunque la Sala no comparte el criterio del órgano "a quo" en cuanto a la apreciación de la alegación de una compensación de créditos que debe notificarse con antelación de cinco días o por vía de reconvención, existen criterios de algunas Audiencias Provinciales frente al criterio de este Tribunal más consolidado en la jurisprudencia, que sostienen que la "exceptio no rite adimpleti contractus" opuesta por la demandada no ha de ser acogida con rebaja del precio si no se ha planteado como acción ejercitada por vía de reconvención, a diferencia de la "exceptio non adimpleti contractus" como incumplimiento esencial que sí puede plantearse como simple excepción sin necesidad de reconvención; así entre otras sentencias de la A.P. de Guipúzcoa, Sección 3ª de 7-2-2006, A.P. de Almería, Sección 1ª de 19-3-2002 , lo cual demuestra la concurrencia de serias dudas jurídicas al respecto que justifican la aplicación del art. 394.1 de la LEC para no hacer especial imposición de las costas de la primera instancia.

QUINTO. Al estimarse en parte el recurso, al no acogerse la condena en costas, no procede hacer especial imposición de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL, en nombre y representación de FRED COMARCAL S.L., contra la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2008, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANTA COLOMA DE FARNERS , dictada en los autos de juicio verbal nº 41/2008, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y desestimamos la demanda interpuesta por la representación de CONSTRUCCIONS PARMINDE VIDRERES S.L. contra FRED COMARCAL S.L. y absolvemos a esta última de los pedimentos contra ella deducidos.

Todo ello sin hacer especial imposición de las constas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.