Sentencia Civil Nº 330/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 155/2007 de 15 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00330/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2007 0100481

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000155 /2007 CIVIL

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CISTIERNA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000361 /2006

RECURRENTE : Luis Enrique

Procurador/a : PURIFICACION DIEZ CARRIZO

Letrado/a : CONSUELO SAHELICES FERNANDEZ

RECURRIDO/A : Miguel Ángel

Procurador/a : CRISTINA DE PRADO SARABIA

Letrado/a : JUAN PABLO ANTUNEZ GONZALEZ

SENTENCIA NUM. 330/08

ILMOS. SRES.

D. MANUEL GARCÍA PRADA.- PRESIDENTE

Dª. ANA DEL SER LÓPEZ.- MAGISTRADA

D. FERNANDO SANZ LLORENTE.- MAGISTRADO

En la Ciudad de León, a quince de septiembre de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de León ha visto el recurso de apelación arriba indicado, en el que han sido partes, como apelante D. Luis Enrique , representado por la Procuradora Dª. Purificación Díez Carrizo y asistido por la Letrada Dª. María Consuelo Sahelices Fernández, y como apelado D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dª. Cristina de Prado Sarabia y asistido por el Letrado D. Juan Pablo Antúnez González.

Actúa como Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SANZ LLORENTE, Magistrado en comisión de servicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de febrero de 2007 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia de Cistierna cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO.- Desestimar íntegramente la demanda formulada por D. Luis Enrique , condenándole al pago de las costas procesales, y absolviendo a D. Miguel Ángel de los pedimentos formulados contra él.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por la parte apelante recurso de apelación, al que se opuso la parte apelada.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala de la Audiencia, y personadas las partes, se les dio número de Rollo, y seguidos los trámites legales, se señaló para la deliberación y fallo el día 1 de julio de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que expondrán en la presente resolución.

SEGUNDO.- La parte demandante se constituye ahora en parte apelante con la finalidad de que se deje sin efecto el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia, en cuyo fallo se acordó la íntegra desestimación de la demanda, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora, solución que, al igual que los fundamentos jurídicos que la sirven de soporte, comparte en lo esencial este Tribunal.

Se formuló demanda por la parte actora en el ejercicio de la acción para la tutela sumaria de la posesión, en su modalidad de interdicto de recobrar al que se refiere el numero 4 del artículo 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando que el demandado, al comenzar en octubre de 2006 a levantar un muro que apoyó contra la vivienda de aquél, cerrando todo el perímetro que rodea la casa con muro de cemento y alambrada, había ejercitado actos de despojo sobre la finca propiedad del actor, al impedirle el normal y pacífico uso que él y su familia venían haciendo de tal paso desde que adquirieron la vivienda en el año 1986, terreno que siempre fue paso público para todos los vecinos y que desde el inicio de dicha construcción se encontraba cerrado por el demandado para su uso exclusivo, impidiendo de esta manera la pacífica posesión de la finca por parte del demandante. Convocadas las partes al acto de la vista, y durante la celebración de la misma, alegó el demandado la inadecuación del procedimiento por entender que lo procedente hubiera sido no el interdicto de recobrar la posesión, que implica un fraude procesal, y así lo ha entendido la jurisprudencia, sino el juicio posesorio de obra nueva, que no prejuzgaría el estado de las cosas, ni implicaría la demolición de obra alguna, sino el cauce en su caso de la paralización de las obras. Los argumentos de la parte demandada fueron acogidos por la Juez de instancia, que, como ya se ha indicado, acordó la desestimación de la demanda, al considerar que el procedimiento elegido por la parte actora no es el adecuado dadas las circunstancias concurrentes en este caso.

Esta misma cuestión es la que ahora se plantea en esta alzada. El problema de determinar cuándo, ante la construcción unilateral de una obra nueva que afecta de manera perturbadora a la posesión de un tercero, debe éste, de querer acogerse a la vía interdictal (actualmente procesos posesorios), utilizar correctamente el interdicto de recobrar o el de obra nueva, exige poner de manifiesto cómo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido tratando y construyendo la figura de la inadecuación del procedimiento, no como excepción de incompetencia de jurisdicción, sino para los supuestos que teniendo en la ley señalada una especifica tramitación para la resolución de determinadas cuestiones, las partes erróneamente o conscientemente promuevan una vía procesal distinta.

De esa construcción jurisprudencial, y en lo que a la presente litis interesa, vemos que el art. 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene ningún precepto específico que obligue a optar entre el interdicto de recobrar la posesión o el de obra nueva, pero es bien sabido que este último tiene como finalidad del mismo la de proteger a la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real de aquellas perturbaciones que puedan producir la ejecución de una obra nueva, mediante su inmediata suspensión a petición del perjudicado, hasta que el órgano jurisdiccional la ratifique o deje sin efecto, finalizando el ámbito de dicho interdicto, cuando la obra que se dice perturbadora está conclusa, puesto que para este supuesto en el que ya se ha privado a alguien de su posesión, el legislador le ampara con el interdicto de recobrar donde, a través de un procedimiento sumario, el Juez decide si procede o no haber lugar al mismo y, en caso afirmativo, manda reponer las cosas al estado que tenían con anterioridad al acto de despojo, incluso demoliendo lo que se hubiese edificado. Pero ha de entenderse que la elección de uno u otro interdicto por el demandante no viene determinada exclusivamente por el sólo hecho de la terminación de la obra, sino que también ha de serlo por la buena fe que tiene que presidir todas las relaciones jurídicas entre las partes.

TERCERO.- La Sala comparte íntegramente la doctrina expuesta por la Juez de instancia en su sentencia, pues en la misma se recoge el criterio mayoritariamente seguido al respecto por las Audiencias Provinciales, ya que, como antes se indicó, para la protección del instituto de la posesión articula nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil diferentes acciones sumarias, denominadas tradicionalmente interdictos, entre las que no se puede optar arbitrariamente pues, pese a su naturaleza y finalidad común de tutelar el estado posesorio, cada una de ellas detenta una finalidad protectora específica, en función del supuesto concreto para el que está creada, y teniendo, asimismo, unas consecuencias jurídicas distintas.

Por otra parte, y teniendo en cuenta que el interdicto de recobrar la posesión tiende a restituir provisionalmente la situación de hecho anteriormente existente cuando el despojo se ha consumado, mientras que el interdicto de obra nueva tiene como finalidad suspender, también provisionalmente, unas obras cuando la perturbación o despojo ha tenido lugar por su ejecución, así como disminuir o evitar el perjuicio que al interdictante ocasionaría su continuación, la opinión mayoritaria en el ámbito de las Audiencias Provinciales es que el cauce adecuado en defensa de la posesión, si el ataque proviene de una obra de ejecución que perturba el normal ejercicio de la posesión y que es necesario destruir para restablecer el estado posesorio preexistente, es el interdicto de obra nueva, pues la Ley limita su alcance a la suspensión de la obra, remitiendo al juicio declarativo para obtener su demolición, lo que pone de relieve que se ha tratado de evitar que una medida tan grave como la demolición de una obra pueda obtenerse en un procedimiento sumario en el que sólo se discute el hecho de la posesión.

En el presente caso resulta evidente, y así ha quedado probado, que las obras no se realizaron de manera rápida y sorpresiva, pues el actor tuvo conocimiento inmediato de las mismas, y además tuvo a su disposición la posibilidad de elegir el tipo de acción que podría ejercitar en defensa de su derecho, ya que las obras realizadas por el demandado comenzaron en octubre de 2006, como se reconoce expresamente por la parte actora en el hecho tercero de su demanda, mientras que en enero de 2007 aún no habían finalizado las mismas, como se desprende del informe emitido por el perito propuesto por la parte demandada, el arquitecto técnico D. Tomás , quien giró visita de inspección al lugar el día 22 de enero de 2007, sin que se haya acreditado con precisión en qué momento hayan finalizado, en su caso, dichas obras. La demanda se presentó en el Juzgado el día 23 de noviembre de 2006 , y también consta acreditado documentalmente que la Letrada Sra. Sahelices, actuando como mandataria verbal del demandante Sr. Luis Enrique , remitió una carta vía burofax, fechada el 27 de octubre de 2006, mediante la cual requirió al demandado Sr. Miguel Ángel , con carácter previo a la vía judicial, a fin de que procediera a paralizar las obras de cerramiento que estaba llevando a cabo, así como a demoler el muro que había pegado contra la pared del inmueble de su defendido, dejando el paso libre y expedito.

Por otra parte, frente a lo alegado por la parte apelante, tampoco es cierto que las obras ejecutadas por el demandado sean de escaso valor o de mínima entidad, pues como se describe en el informe del perito Sr. Tomás , tales obras consistieron en la construcción de un muro de cierre del solar de unos ochenta centímetros de altura, rematado en su parte derecha con una puerta metálica, así como una cimentación que se prolonga en todo el perímetro de la casa colindante del actor, cimentación que ha sido construida con la finalidad de evitar la acumulación de agua y nieve contra la parte posterior de la referida edificación.

En consecuencia, no se considera adecuada la acción ejercitada, pues la misma se ha planteado con una finalidad predominantemente coercitiva, y no protectora del presunto derecho afectado, por lo que se entiende que debió haberse ejercitado la acción del artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lugar de la planteada, y por todo ello los argumentos en los que la parte apelante sustenta su recurso en esta alzada deben ser rechazados, lo que supone la desestimación de dicho recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, a excepción de lo que a continuación se expondrá en materia de costas procesales.

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, hay que tener en cuenta que, como se ha expuesto a lo largo de la presente resolución, nos encontramos ante un supuesto de inadecuación de procedimiento, que pudo y debió resolverse al comienzo de la vista celebrada en el Juzgado, conforme a lo previsto en el art. 443.4 , en relación con los artículos 416 y 423, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Estamos, pues, ante la absolución en la instancia, que impide entrar a conocer del fondo del asunto, y sin que se aprecie temeridad o mala fe en el demandante, lo que permite, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , no hacer condena en costas. Además, entiende la Sala que en este caso el ejercicio de la acción interdictal, no fue algo gratuito y carente absolutamente de causa o motivación, a las vista de las circunstancias concurrentes, y que deberán ser ventiladas en su caso en el correspondiente proceso declarativo si la parte actora insiste en la defensa del paso presuntamente usurpado, todo lo cual constituye, como se ha expuesto, causa suficiente para la no imposición de costas.

Por último, respecto a las costas de esta alzada, no procede hacer especial imposición, no sólo por las razones que se acaban de exponer, sino además por el pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso de apelación que se efectuará en la parte dispositiva de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Yolanda Fernández Rey, en representación de D. Luis Enrique , contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cistierna , se revoca en parte la misma en el sentido de no hacer condena de las costas de la primera instancia. Tampoco se hace especial imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación.

Dése conocimiento, al notificar esta Sentencia, de los recursos que caben contra ella, conforme a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública, ante mí, el Secretario, que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.