Sentencia Civil Nº 330/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 533/2007 de 29 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00330/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7034943 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 533 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 194 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ALCOBENDAS

De: Jose Antonio , Paulino

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Jose Antonio , y de otra, como demandado-apelado D. Paulino .

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Seis de los de Alcobendas, en el indicado procedimiento ordinario 194/06 , se dictó, con fecha 7 de febrero de 2007, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Teresa Arroyo, en nombre y representación de DON Jose Antonio , contra DON Paulino , y estimando la reconvención formulada por DON Paulino , condeno a este último a satisfacer al actor la cantidad de 1.301,16 euros más los intereses desde la presente resolución.

"No se hace expresa imposición de costas".

Con fecha 13 de abril de 2007 se dictó auto de aclaración o rectificación de errores de la anterior sentencia, en cuya parte dispositiva se enmendaban los Antecedentes de Hecho Primero y Tercero y el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia, dejando el fallo redactado en estos términos:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Teresa Arroyo, en nombre y representación de DON Jose Antonio , contra DON Paulino , y estimando la reconvención formulada por DON Paulino condeno a este último a satisfacer al actor la cantidad de 1.301,16 euros más los intereses desde la presente resolución.

"No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación ambas partes. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 23 de julio de 2007 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 28 de mayo de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, a excepción del Octavo. Se corrige el error material que se observa en el párrafo tercero del Fundamento de Derecho Quinto, en el sentido de que donde dice "17.00 euros" debe decir "17.000 euros".

SEGUNDO. Don Jose Antonio había encomendado en 2004 a Don Paulino la realización de obras de reforma de la casa del primero en la urbanización Tolle Lege, en Venturada (Madrid), con suministro de materiales, consistiendo dichas obras en:

(-1.-) Extracción de tierras en garaje, enfoscado con cemento de paredes y techo del garaje, solera de hormigón y solado de gres con rodapié en garaje y apertura de dos huecos de ventana y recibirlas.

(-2.-) Apertura en jardín de zanja para impermeabilizar la fachada y meter tubos de drenaje, rellenar zanja y solar con terrazo

(-3.-) Cuarto de baño (aseo con lavabo e inodoro).

(-4.-) Solado de garaje con materiales.

(-5.-) Apertura de una ventana más.

(-6.-) Nivelar, hormigonar y solar las terrazas exteriores.

Los trabajos designados como (-1.-) y (-2.-) se contrataron en un primer momento, sobre el mes de enero o febrero de 2004 por 17.700 euros. Los trabajos designados como (-3.-), (-4.-), (-5.-) y (-6.-) se contrataron ya iniciados los iniciales y fueron presupuestados en 5.900 euros.

Don Jose Antonio reclamó en el proceso frente al demandado, Don Paulino , 16.230,38 euros, como importe de reparación de las deficiencias constructivas que presentó la obra. El demandado sólo aceptó la realidad de defectos puntuales y falta de acabados, que podían ser subsanados por el precio de 668,62 euros, y formuló reconvención reclamando del actor 6.600 euros, como parte de precio de la obra aún no pagada, alegando haber recibido del demandante sólo 17.000 euros.

La sentencia de la primera instancia estimó parcialmente la demanda (cifró en 7.901 ,16 euros el importe de las obras de corrección necesarias) e íntegramente la reconvención (el demandante había dejado de pagar al contratista 6.600 euros del precio convenido), de modo que, compensadas las deudas recíprocas, resultó una condena al demandado a favor del actor del 1.301,16 euros.

En cuanto a las pretensiones de la demanda, la sentencia analizó, a la luz de los dos informes periciales de autos, la necesidad y justificación de las medidas correctoras reclamadas por el actor y, a medio de tal análisis, con exposición de razones, llegó la juzgadora de la primera instancia a la determinación del valor de las precisas obras de corrección, que fijó en 7.901,16 euros (incluidos gastos generales, beneficio industrial e impuesto sobre el valor añadido).

En cuanto a la reconvención, partió la sentencia de la realidad aceptada por las dos partes de un precio total concertado (23.600 euros) y de pagos documentados por importe de 17.000 euros, mientras que no consideró justificado, por la prueba practicada en el proceso, el pago por el demandante, sin recibo, del resto del precio, por lo que se estimó íntegramente la demanda reconvencional.

Tal sentencia es recurrida en apelación por las dos partes.

El actor aduce: [-1º.-] Disconformidad con la valoración de la prueba pericial que se hace en la sentencia recurrida. En cuanto al soldado del garaje, debe levantarse todo el suelo, el problema no se soluciona levantando sólo algunas losetas, porque el suelo seguiría encharcándose en las losetas no sustituidas al carecer de la inclinación adecuada.

[-2º.-] Misma disconformidad en cuanto a la solución que la sentencia proporciona para la corrección de deficiencias de la terraza exterior. El problema es que la tierra está mal compactada.

[-3º.-] También discrepa de la solución correctora que la sentencia apelada establece en orden a las deficiencias en la instalación del tubo dren.

[-4º.-] Defiende un superior valor y autoridad del informe pericial presentado por la parte actora respecto al informe presentado por la demandada.

[-5º.-] Indebida estimación de la reconvención. Pagos acreditados a medio de prueba testifical e inferencias que pueden hacerse a partir de los listados de llamadas telefónicas del actor al demandado y del silencio de éste después de recibir el burofax cursado el 22 de mayo de 2005 (documento 7 de los de la demanda).

El demandado, Don Paulino , funda su recurso de apelación en los siguientes motivos:

[-1º.-] Indebida desestimación de la exceptio non adimpleti contractus, basada en el impago de parte del precio por la otra parte, habiéndose realizado las obras en su totalidad, sin que el demandado se negase en ningún momento a la reparación de deficiencias e imperfecciones.

[-2º.-] Infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre valoración de la prueba pericial.

[-3º.-] Falta de fundamentación de la condena impuesta al demandado por 7.901,16 euros.

[-4º.-] Debió haberse condenado a la parte actora al pago de intereses y debió haberse condenado a la misma parte al pago de las costas de la reconvención.

[-5º.-] La estimación parcial de la demanda, en los importes y valoraciones fijadas en la misma, ha supuesto un enriquecimiento injusto para la actora.

TERCERO. [-Uno.-] El primer motivo del recurso del demandado (indebida desestimación de la exceptio non adimpleti contractus) no puede estudiarse hasta después de haber sido decididos los demás motivos de los dos recursos. Puesto que se discute en esta alzada tanto el impago de parte del precio por el demandante como la entidad de los defectos constructivos de la obra realizada por el actor, puede existir, en los tiempos de la demanda y de la sentencia, incumplimiento grave de ambas partes (con entidad suficiente como para frustrar el propio fin del contrato, bien porque la obra realizada por el contratista haya resultado impropia para satisfacer el interés del comitente -incumplimiento del demandado-, bien por falta de pago de parte importante del precio -incumplimiento del actor-) o cumplimiento total por parte del dueño de la obra, si éste, como pretende, tuviese satisfecha la totalidad del precio, o bien sólo incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso del demandado, si lo mal realizado u omitido careciese de suficiente entidad en relación a lo adecuadamente ejecutado.

[-Dos.-] Los motivos primero al cuarto de los del recurso del actor y segundo, tercero y quinto de los del recurso del demandado coinciden en cuento al objeto, que es la determinación de cuáles son las necesarias operaciones correctoras de los defectos apreciados en la obra realizada por el demandado en los meses de febrero a junio de 2004 en la vivienda del actor en la localidad de Venturada, defendiendo el actor la importancia de tales rectificaciones o subsanaciones, con arreglo al informe pericial presentado por éste, a cargo del ingeniero técnico de obras públicas Don Felipe (folios 16 al 90 de las actuaciones de la primera instancia), y sosteniendo el demandado que la obra presenta meras deficiencias o imperfecciones puntuales, fácilmente subsanables, con un valor de reparación cifrado en 688,62 euros, frente a los 16.230,38 euros reclamados en el proceso por el demandante, siguiendo el demandado los criterios del informe pericial presentado por él con su contestación a la demanda, emitido por el arquitecto técnico Don Domingo (folios 193 al 200).

Las operaciones correctoras objeto de discusión en el procedimiento son las siguientes:

[-1ª.-] Levantamiento y reposición del solado del garaje.

Total, según el informe del perito de la parte actora, y de sólo un metro cuadrado, según el perito de la parte demandada. Quedó establecido como necesario en la sentencia del Juzgado el levantamiento y reposición de un 25 por ciento del solado.

[-2ª.-] Levantamiento y reposición del rodapié del sótano.

Sobre su necesidad coinciden ambos peritos. Obra de subsanación cuyo valor es incluido en la condena dineraria de la sentencia apelada.

[-3ª.-] Levantamiento y reposición del encachado de piedra que constituye el solado de la terraza perimetral.

Total, como necesarios para corregir los errores de impermeabilización de la fachada y realizar una compactación adecuada del terreno y solado con formación de pendientes adecuadas y llagueado correcto, según el informe pericial de Don Felipe . Este perito atribuye a una defectuosa compactación del terreno, mala ejecución del solado de la terraza e imperfecta impermeabilización en su unión con los paramentos exteriores de la casa, la existencia de humedades en la vivienda, encharcamientos y fisuración del solado. Para el perito de la parte demandada los defectos en la ejecución del encachado de piedra de la terraza se subsanan con un rodapié que falta por instalar, que remate el encuentro de la terraza con los muros de la vivienda, y el levantamiento de sólo 8 metros cuadrados del solado, donde el acabado de mortero es deficiente. La sentencia recurrida considera que la reparación de los vicios en la ejecución de la terraza exigen un cincuenta por ciento de la cantidad solicitada por el actor por este concepto.

[-4ª.-] Protección del tubo dren.

El perito de la parte actora propone realizar el enterramiento del tubo con adecuada profundidad y corregir la trayectoria deficiente que existe en el muro exterior de la finca. El perito de la parte demandada sostiene que el tubo debe ser tapado en su tramo final, que en los tramos anteriores se encuentra en plena actuación drenante y no está justificado el levantarlo en toda su longitud y volver a colocarlo. La sentencia apelada acoge este último criterio, debiéndose operar sólo en el último tercio de toda la longitud del tubo, que es el tramo final, conforme al croquis del folio 24.

[-5ª.-] Refuerzo de los huecos de las ventanas.

El perito de la parte actora indica que la falta de refuerzo de los huecos de las ventanas abiertas dará lugar a la aparición de fisuras en diagonal desde los vértices, debido a la acumulación de las tensiones y recomienda la colocación de un cargadero en cada ventada, además de vierteaguas hacia el exterior. El perito de la parte demandada no juzga necesario el refuerzo estructural de los huecos de ventana, dadas las características y dimensiones de las mismas. La sentencia de la primera instancia omite toda condena por estos conceptos, al no haberse cuantificado su importe en el dictamen pericial adjunto a la demanda y haber sido interesada una obligación de pagar una cantidad de dinero y no una obligación de hacer.

Ambos peritos declararon en el juicio y ofrecieron aclaraciones y explicaciones de sus informes, respondieron a preguntas y objeciones sobre método, premisas y conclusiones e hicieron, cuando se les pidió, crítica del informe de la parte contraria (artículos 337, 346 y 347, apartado uno, segundo, tercero y quinto, de la Ley procesal civil). No se contó en el proceso con un dictamen emitido por un tercer perito de designación judicial. La juzgadora de la primera instancia, con sustento en los criterios y justificaciones incorporados al proceso de los que disponía, absolutamente discrepantes y con significativo e importante distanciamiento cuantitativo y cualitativo entre ambos (valor de la obra de 16.230,38 euros en un informe frente a sólo 688,62 en el otro, levantamiento completo y reposición de dos solados en un estudio frente a operación de rehacer sólo un metro cuadrado de un solado y ocho metros cuadrados de otro, en el segundo estudio) procedió, con sistema y detenimiento a examinar y contrastar los argumentos de los dictámenes referidos a los cinco extremos debatidos, antes relacionados, sobre actuaciones de corrección procedentes. Y sus consideraciones fueron expresadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, punto por punto, con motivación suficiente, para llegar a conclusiones razonables y razonadas que esta Sala no considera extravagantes ni arbitrarias, juzgando la magistrada a quo con sensatez y buen criterio en el ámbito limitado que los pareceres técnicos de los dictámenes de autos tan contrapuestos le permitieron, sin que sus conclusiones hayan sido desvirtuadas por los argumentos de los recursos que se examinan, cada uno de ellos aferrado a las opiniones de su respectivo perito, irreconciliables, sin que, por lo demás, podamos apreciar en la argumentación de la sentencia apelada vulneración de la regla sobre valoración de la prueba pericial contenida en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En particular, no encontramos error en la apreciación de la juzgadora de la primera instancia en orden al defecto consistente en el nivelado del suelo del garaje, pues siendo cierto que, a preguntas de la letrado de la parte actora en el juicio, manifestó el perito Sr. Felipe que la fotografía número 3 de su informe (folio 36) es la del mismo estado que refleja la fotografía número 2, desde otro ángulo (y en la fotografía número 2 -folio 35- se aprecia que se está, en el mismo instante en que la instantánea se obtiene, regando), luego, a preguntas de la abogada del demandado dice que las fotografías responden a momentos distintos, pero lo que es esencial es constatar en la fotografía número 4 (folio 37) que agua encharcada no llega al sumidero.

En cuanto a los defectos en la construcción de la terraza, las fotografías del informe del perito Sr. Felipe números 9 a la 12, 16 a la 35 y 39 a 57, estas últimas de interior y exterior de la vivienda, después de lluvias (folios 42 a 45, 49 a 68 y 72 a 91) nos muestran la gravedad de los defectos de la ejecución de la terraza, por sus efectos con ocasión de la lluvia, y la juzgadora de la primera instancia no establece que haya que levantar la mitad del solado de la terraza, sino que valora la reparación de los vicios en la mitad de la cantidad reclamada a este respecto por el actor, de forma prudente que no puede considerarse errónea a la luz de las pruebas con que contamos, sin que, atendidas las razones expuestas por el perito Sr. Domingo , hayamos de considerar concluyentes y ciertas las propuestas de corrección formuladas por el perito Sr. Felipe como necesarias para subsanar los vicios.

No incurrió, por último, la jueza de primera instancia en desconocimiento improcedente de prueba practicada al no haber atendido, en lo que atañe a la compactación del suelo bajo el encachado de piedra de la terraza, al testimonio de Don Vicente , vecino del demandante, que se limitó a emitir en el proceso un juicio de valor sobre la corrección del compactado, sin proporcionar datos objetivos acerca de su parecer.

En consecuencia, van a tener que ser desestimados los motivos primero al cuarto de los del recurso del actor y segundo, tercero y quinto de los del recurso del demandado.

[-Tres.-] En lo que se refiere al último de los motivos del recurso del actor (indebida estimación de la reconvención), debe ser desestimado, haciendo el Tribunal suyas las razones del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia apelada. Está acreditado el precio convenido de toda la obra (23.600 euros) y los pagos hechos por el demandante en febrero, marzo y abril de 2004 por importe de 17.000 euros (folios 13, 14 y 15). Pero el resto del pago del precio no puede considerarse justificado por los testimonios en el juicio de Don Jose Ángel y Don Jose Pablo , ni por las presunciones que el actor propone en su escrito de recurso. Es prueba insuficiente a todas luces, por sus aportaciones dudosas (artículos 376 y 386 de la Ley procesal civil) y su incompatibilidad con el hecho acreditado de que los tres primeros pagos se documentaron con recibos.

[-Cuatro.-] Procede ahora examinar el primer motivo de los del recurso del demandado (indebida desestimación de la exceptio non adimpleti contractus, por incumplimiento del arrendatario, que incumplió su obligación de pago del precio), el cual debe ser desestimado, porque concurrieron en la ejecución del contrato incumplimientos recíprocos, el del dueño de la obra de impago del precio y el del contratista consistente en graves defectos de ejecución de la obra. El contrato entre las partes fue de arrendamiento de obra con suministro de materiales (artículos 1.544, 1.588, 1.596 y 1.599 del Código Civil ), que es un contrato bilateral o sinalagmático, en el que si alguna de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su prestación sin ofrecer la realización de la suya, el requerido puede oponer la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), doctrina no explicitada en nuestro Código Civil, si bien resulta de principios (artículo 1, apartado cuatro, inciso final, del citado Código ) contenidos en el artículo 1.124 y en el párrafo último del artículo 1.100 ("compensatio mora") del Código mencionado. El demandado alega la excepción de contrato no cumplido cuando él mismo se halla incurriendo en incumplimiento grave, según lo expuesto.

[-Cinco.-] El demandado aduce, en el motivo cuarto de su recurso, que debió haberse condenado a la parte actora al pago de intereses y debió haberse condenado a la misma parte al pago de las costas de la reconvención. El primer pedimento del recurso debe ser rechazado. No pueden exigirse intereses al actor por mora en el pago de parte del precio por tiempo en el que el acreedor estaba incurso en incumplimiento de la obligación que le incumbía en el marco del contrato (artículo 1.100, párrafo último, del Código Civil ).

[-Seis.-] Y el segundo pedimento de este motivo cuarto del recurso del actor (sobre costas de la reconvención) tendrá que ser estimado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 394, apartado uno, de la Ley procesal civil. Porque no es que responsabilidad del contratista por incumplimiento de su obligación de hacer e incumplimiento del dueño o comitente por impago de parte del precio se hayan fundido en un mismo debate y, al final resulte una estimación parcial de ambas pretensiones cruzadas. Sino que aquí ocurre que el actor, reclamando del demandado el importe de la reparación de lo mal hecho en la obra encargada, ha estado negando adeudar parte alguna del precio, por lo que la reclamación (reconvencional) de 6.600 euros, como parte insatisfecha del precio, ha guardado en el procedimiento entidad propia e independiente de la reclamación del demandante (aunque luego las deudas hayan debido compensarse, según lo dispuesto en los artículos 1.996 y1.202 del Código Civil ). La pretensión reconvencional, negada por la parte reconvenida, ha sido íntegramente estimada en el procedimiento como petición desvinculada de los pedimentos del actor, y por ello debe condenarse al actor reconvenido al pago de las costas de la primera instancia correspondientes a la reconvención.

[-Siete.-] En estos solos términos (costas de la primera instancia correspondientes a la reconvención) estimaremos parcialmente el recurso del demandado.

Y desestimaremos el del demandante.

CUARTO. Las costas del recurso de Don Jose Antonio se impondrán a dicho recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No haremos pronunciamiento sobre las costas del recurso de Don Paulino , según establece el apartado dos del artículo 398 de la misma ley .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Antonio contra la sentencia de 7 de febrero de 2007 (y auto de aclaración o rectificación de 13 de abril siguiente) del Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Alcobendas dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Paulino contra las mismas resoluciones.

CONFIRMAMOS dicha sentencia y auto de aclaración o rectificación, con la sola salvedad de CONDENAR, por la presente, al demandante, Don Jose Antonio , al pago de las costas de la primera instancia correspondientes a la reconvención.

CONDENAMOS a Don Jose Antonio al pago de las costas de su recurso de apelación.

Y no hacemos pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelación de Don Paulino .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 533/07 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico