Sentencia Civil Nº 330/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 187/2009 de 19 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00330/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001913 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 187 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 339 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ARGANDA DEL REY

De: Carlos Alberto

Procurador: MANUEL GOMEZ MONTES

Contra: Ana María

Procurador: MARIA DEL ROSARIO GOMEZ LORA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 339/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arganda del Rey y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Carlos Alberto representado por el procurador Don Manuel Gómez Montes.

De otra como apelada Doña Ana María representada por la procuradora Doña Rosario Gómez Lora.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 22 de Febrero de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arganda del Rey se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando en lo esencial y desestimando en lo demás la demanda presentada por la Procuradora Doña María Teresa Baranda Serna en nombre y representación de Doña Ana María , contra su cónyuge Don Carlos Alberto representado por la Procuradora Doña Concepción Iglesias Martín, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1º.- Declarar EL DIVORCIO de Doña Ana María y Don Carlos Alberto .

2º.- Establecer como efectos derivados del divorcio los siguientes:

1) Atribuir la guarda y custodia de los menores Estrella y Braulio a Doña Ana María , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) El padre estará con los menores los fines de semana alternos, desde el viernes, o último día lectivo en caso de coincidir con puentes, en que el padre recogerá a los menores a la salida del colegio, hasta el domingo o último día lectivo, en caso de puentes festivos, en que los reintegrará en el domicilio materno a las 20:30 horas.

El padre también permanecerá con los menores los martes y jueves de cada semana por la tarde siempre y cuando estos últimos días señalados no causen un perjuicio o afecten en el nivel de estudios y rendimientos de los hijos en cuyo caso podrá reducirse a un día o incluso ninguno, en que les recogerá en el colegio a la hora de salida del mismo, o en su defecto, en el domicilio materno a las 20:00 horas y hasta las 22:00 horas; así como durante la mitad de las vacaciones de verano y la mitad de las vacaciones de Navidad.

Respecto a las vacaciones de verano, la primera mitad dará comienzo el día de las vacaciones escolares y finalizará el día 31 de julio a las 19:00 horas, siendo la segunda mitad desde el 31 de julio a las 19:00 horas hasta el inicio del curso escolar siguiente.

En cuanto a las de Navidad se dividirán en dos mitades. La primera desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas; la segunda desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta la reanudación del período escolar. Cada uno de los progenitores estará con los hijos menores una de estas mitades, alternando cada año repartiéndose de mutuo acuerdo y si no fuera así, en los años pares elegirá el padre y en los impares la madre, la opción del progenitor que elige cada año, habrá de comunicarse al otro con una antelación de al menos dos meses.

Respecto a las vacaciones de Semana Santa, los hijos permanecerán con uno solo de los progenitores, entendiéndose que las mismas irán desde el día en que finalice la actividad escolar de los hijos, en el lugar y hora en que termine el último de ellos, y hasta las 19:00 horas del día inmediato anterior a la fecha en que se inicie la actividad escolar. En caso de desacuerdo, el disfrute de este período corresponderá en los años pares al padre y en los impares a la madre.

Durante los períodos vacacionales queda suspendido el derecho de visitas; y los padre permitirán y facilitarán la comunicación telefónica de los hijos con el progenitor con el que no conviven y con los respectivos familiares; teniéndose al corriente de la situación de los menores, especialmente en asuntos importantes que afecten a su formación, estudios, estado de salud, etc debiéndose poner de acuerdo los progenitores en aquellos asuntos que afecten sustancialmente a los menores. Así como en caso de viajes al extranjero los progenitores se comunicaran el lugar, estancia y período en el que permanecerán fuera del territorio nacional con los menores.

La estancia de los menores durante el fin de semana inmediato posterior a cualquier período vacacional, se realizará junto al progenitor que no disfrutó de su compañía durante el último periodo vacacional aludido.

En días de especial importancia para hijos y progenitores (cumpleaños de los menores, día de la madre, día del padre) los hijos disfrutarán de la compañía del progenitor con el que nos e encuentra en ese momento durante un período de cuatro horas. En caso de desacuerdo las horas de visita irán desde las 18:00 hasta las 22:00 horas.

3) Por lo que respecta a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Rivas Vaciamadrid, así como del ajuar doméstico, el mismo debe seguir siendo atribuido a los hijos menores del matrimonio y a Doña Ana María en cuya compañía quedan los citados menores

4) Fijar como alimentos a favor de los hijos menores la cantidad de DOSCIENTOS (200 ?) mensuales fijada en concepto de pensión de alimentos, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, cantidad que será abonada por Don Carlos Alberto dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta NUM001 abierta en Caja Madrid de la que es titular Doña Ana María , por meses anticipados.

Del mismo modo, cada progenitor abonará el 50 % de los gastos extraordinarios de los menores, previa comunicación entre ambos, debiendo el padre anticipar la cuantía que pueda corresponderle una vez exista presupuesto del gato a realizar, viéndose obligada la madre a facilitarle copia e la factura una vez sea abonada la misma con carácter definitivo. Tienen la consideración de gastos extraordinarios los relativos a hospitalización de los menores, enfermedades, prótesis, ortodoncias, oftalmología, salidas y excursiones escolares, cursos de formación extraescolar, masters y cursos de postgrado, estos últimos de mutuo acuerdo.

Por lo que respecta a las cargas matrimoniales, procede establecer en la presente resolución la obligación de ambos litigantes, Doña Ana María y Don Carlos Alberto , de satisfacer el 50 % de las cuotas de amortización de la hipoteca, préstamos que existan en común, seguros de la vivienda, contribución, y cualquier otro que a la fecha pudiera existir con cargo las propiedades gananciales, para lo cual se ingresará por parte de ambos en la cuenta común en la que venía haciéndose hasta la fecha dicho porcentaje

5) No produciendo la presente ruptura entre los esposos desequilibrio económico alguno que implique un empeoramiento en relación al a situación existente durante el matrimonio, los progenitores nada tiene que pedirse ni reclamarse, no fijándose por tanto ninguna pensión compensatoria.

6) Respecto a los bienes en común de los esposos, además de la vivienda familiar, el uso del Ford Mondeo corresponderá a Doña Ana María , el uso del Ford Scort corresponderá a Don Carlos Alberto y en cuanto a la caravana modelo Knaus-L450, su uso corresponderá a ambos cónyuges y se distribuirá de conformidad con el régimen de visitas y vacaciones estipulado para la permanencia de los hijos con cada uno de sus progenitores, para que el verdadero disfrute corresponda a los menores

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Firme esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil, donde consta inscrito el matrimonio.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en un plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a su notificación y a resolver por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de don Carlos Alberto presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 14 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Carlos Alberto se alzó contra la sentencia de instancia reclamando que se fije la pensión alimenticia a cargo de éste en 150 ? a favor de cada uno de sus hijos, total 300 ? y determinando que los Gastos Extraordinarios deben ser fijados de mutuo acuerdo y previo conocimiento y conformidad del obligado al pago, especificando a título orientativo la redacción propuesta por esta parte en la contestación a la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la apelada si, con mala fe se opusiera a ello. Mientras que la dirección letrada de Doña Ana María pidió la confirmación íntegra de los términos de la sentencia que de contrario se recurre, con expresa imposición en costas a la apelante, junto a lo demás que en Derecho proceda.

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

En el escrito de contestación (hecho noveno) se afirma que Don Carlos Alberto "ha cambiado de empresa de trabajo que le ha supuesto una mejora profesional, aunque en el aspecto económico no signifique una mejora sustancial que." pero esta afirmación ha carecido de corroboración probatoria y lo mismo se puede predicar de la manifestación contenida en el recurso de apelación alegación primera -1 consistente en que " a la fecha de celebración del juicio mi representado venía percibiendo la cantidad de 1.600 euros mensuales, poco superior a los 1.400 que percibía anteriormente". Es decir existe una falta de nitidez en la situación económica del demandado que no puede perjudicar a la pensión alimenticia de los hijos menores que tiene carácter preferente e incondicional. La parte demandada y actualmente apelante en el acto de la vista aportó un contrato de arrendamiento en el que figura el demandado como arrendatario y una renta mensual de 850 euros, pero no prueba que con anterioridad al mismo tuviera alquilada una habitación por 300 euros mensuales. Y con sus ingresos el demandado además de abonar la pensión alimenticia y el 50% de los gastos extraordinarios en la extensión y forma que luego se dirá, tiene que satisfacer el 50% de las cuotas de amortización de la hipoteca, que según el recurso de apelación ascienden a un total de 830 euros (folio 154 vuelto), préstamos que existan en común, seguros de la vivienda, contribución y cualquier otro que pudiera existir con cargo a las propiedades gananciales.

Por otra parte la demandante Doña Ana María también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos, pues tiene ingresos propios. En la época de dictarse la sentencia que nos ocupa la demandante se había reincorporado a su puesto de trabajo en el Hospital Clínico San Carlos, donde ostenta la categoría de técnico Especialista, habiendo obtenido en Enero de 2008 unos ingresos líquidos mensuales de 1.472¿38 euros, tal como acredita la nómina que obra al folio 92.

La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos y aún considerando que los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C. y la primera petición de la parte apelante debe ser desestimada.

TERCERO.- Para el análisis de la segunda cuestión suscitada hay que tener en cuenta que los gastos extraordinarios son aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no. Sentado lo anterior fácilmente se concluye que las salidas y excursiones escolares no reúnen estas características y por lo tanto procede su exclusión de la enumeración que hace la sentencia recurrida en el fallo. Esta conclusión no queda desvirtuada por el convenio regulador privado que suscribieron los litigantes el 6 de Junio de 2007 en el ámbito de su autonomía de voluntad, pues ambos le otorgaron una proyección temporal limitada hasta el momento en que fueran establecidos los efectos de su divorcio, tal como recoge el párrafo segundo del manifiesto quinto, señalándose en el escrito presentado por la parte demandante el 27 de Julio de 2007 con el que se aportaba el convenio que "las partes otorgan validez al Convenio Regulador solo hasta la obtención de sentencia judicial de divorcio". Ahora bien las alegaciones que hace la parte apelante sobre los gastos extraescolares no se corresponde con la petición que hacía esta parte en materia de gastos extraordinarios en la contestación, en los que incluía los cursos de formación extraescolares.

Ambos progenitores son titulares de la patria potestad y por lo tanto ambos deben participar en aquellas decisiones que afecten al desarrollo, tanto físico como espiritual de los hijos. Y no ha sido puesto de manifiesto motivo alguno para no aplicar el sistema de abono generalizado en estos gastos al caso enjuiciado: es decir el consentimiento previo salvo los indispensables y urgentes, entre los que se encuentran los odontológicos, que requieren solo la comunicación.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Manuel Gómez Montes en nombre y representación de Don Carlos Alberto contra la sentencia dictada en fecha 22 de Febrero de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arganda del Rey en los autos de divorcio nº 339/07 a instancia de Doña Ana María contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución, en el sentido de que los gastos extraordinarios requieren para su abono al 50% por los progenitores el previo consentimiento, salvo los indispensables y urgentes, entre los que se encuentran los odontológicos, que precisan solo la comunicación excluyéndose de los gastos extraordinarios las salidas y excursiones escolares, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.