Sentencia Civil Nº 330/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 384/2010 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00330/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

Civil.

S40040

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2004 0401365

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS 0000367 /2009

De: Patricio

Procurador: MARIA TERESA HERNANDEZ CASTRO

Abogado: MANUEL SAMPEDRO SAMPEDRO

Contra: Clemencia

Procurador: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Abogado: JOE MARIA MAYORDOMO GUTIERREZ

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NÚM. 330 / 10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm.- 384/10 =

Modificación de Medidas núm.- 367/09 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veintiuno de Septiembre de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas núm. 367/09, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandante DON Patricio , representado tanto en la instancia como en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Castro, y defendida por el Letrado Sr. Sampedro Sampedro; y como parte apelada, la demandada DOÑA Clemencia , representada tanto en la instancia como en esta alzada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Fernández de las Heras, y defendido por el Letrado Sr. Mayordomo Gutiérrez, habiendo intervenido en la instancia, no así en el recurso, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, en los Autos núm.- 367/09, con fecha 11 de Mayo de 2010 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que DESESTIMANDO LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. Hernández Castro, en nombre y representación de D. Patricio contra DÑA Clemencia , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la medida relativa a la pensión alimenticia fijada en la Sentencia de este Juzgado de fecha de 5 de Noviembre de 2.004 (autos número 457/2.004 ).

Todo ello sin expresa condena en costas." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto, y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se dio traslado del mismo a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la demandada, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, liquidado el término del emplazamiento, personadas las partes, no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 20 de Septiembre de 2010, quedando los autos para dictar sentencia.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió modificación de medidas acordadas en sentencia de separación, respecto a la pensión alimenticia fijada a favor de cada uno de los dos hijos menores en cuantía de 100? para cada uno, solicitando se fije en 50? para cada hijo; pretensión que fue desestimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando como único motivo error en la apreciación de las pruebas.

La propia sentencia de instancia hace referencia a la situación actual del apelante, que se encuentra en la actualidad con una minusvalía muy importante del 72%, percibiendo una pensión de 330,70 ?, y estando impedido para realizar cualquier trabajo. La parte demandada no ha probado que perciba otros ingresos. La minusvalía del 72% es trascendente, permanente y no ha sido prevista en el momento de dictar la sentencia que estableció las anteriores medidas. Mantener la cuantía de 100 ?, por cada uno de los hijos, implica el incumplimiento de dicha obligación, con las consecuencias penales.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria y el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas. En fecha 5 de noviembre de 2.004 se dictó sentencia por el mismo Juzgado, en la que, de común acuerdo de las partes, fijaron la cantidad de 100? mensuales por el concepto de pensión alimenticia para cada uno de los dos hijos menores.

Entiende el recurrente que la modificación de medidas se acredita porque tiene una reducida pensión por la minusvalía que presenta, interesando se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia a la cantidad de 50? mensuales para cada uno de los hijos.

TERCERO.- Pues bien, como acertadamente se dice en la sentencia recurrida, la parte actora no acredita que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias, entre otras razones porque no se presentan los elementos comparativos que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia de separación y los que puedan concurrir en la actualidad. Esencialmente se invocan los escasos ingresos del apelante, pero en modo alguno justifica que los que percibía cuando fijaron la cuantía de la pensión alimenticia fueran superiores, faltando el necesario elemento comparativo entre una y otra situación.

En consecuencia, y con independencia de la escasa cuantía de la pensión alimenticia, que hace muy difícil su disminución, no se ha probado la alteración sustancial de las circunstancias, a los efectos señalados.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Patricio contra la sentencia núm. 55/10 de fecha 11 de mayo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres en autos núm. 367/09 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la autoriza, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior sentencia para el rollo de Sala. Certifico.