Sentencia Civil Nº 330/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 326/2010 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 326 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaroz

Juicio Ordinario número 87 de 2006

SENTENCIA NÚM. 330 de 2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

En la Ciudad de Castellón, a veintinueve de Octubre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día ocho de Abril de dos mil diez por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaroz en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 87 de 2006.

Han sido partes en el recurso, como apelantes-apelados, Don Darío , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Carmen Pilar Esteve Moliner y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Mercé Sanges Morera y Doña Fermina , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Ángeles Bofill Fibla y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Mercedes Mejías Callau.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el/la Procurador/a Sr/a. Esteve en representación de Darío contra Fermina debo DECLARAR que el importe de la legítima a favor del hijo por la herencia de su padre Isidoro es de 57.011'63 € para cada hermano, suma calculada sobre el valor de los bienes integrantes del patrimonio del causante, y a la que deberá descontarse las cantidades ya percibidas por este concepto desde el fallecimiento (24.942 E), lo que supone un total líquido de 32.069'63 €, cantidad que deberá ser abonada por la heredera y demandada en este pleito Fermina , más intereses legales desde la fecha de interpelación judicial y sin pronunciamiento en costas.

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Bofill en nombre y representación de Fermina , debo absolver y absuelvo al demandado de la reconvención de la pretensión formulada de contrario, condenando al actor reconvencional al abono de las costas generadas.- Notifíquese...- Así...-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Darío , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia admitiendo en el fondo el recurso de apelación, y en consecuencia, estime íntegramente el pedimento de esta parte y revoque la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. Asimismo, por la representación procesal de Doña Fermina , se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda con condena en costas al demandante, y estimando la demanda reconvencional, condene al demandado al pago de las costas de la reconvención.

Se dio traslado a las partes litigantes del escrito de apelación formulado de contrario, presentándose por ambas sendos escritos de oposición.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de Septiembre de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 29 de Septiembre de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de Octubre de 2010, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto determinar sí procede la reclamación que realiza D. Darío a su hermana, en concepto de su parte de la legítima de la herencia de su padre, D. Isidoro , en la cantidad de 69.278'52 €.

A esta pretensión se opuso la hermana, Dª Fermina , quien planteó además demanda reconvencional en la que pedía se condene a D. Darío a abonarle la cantidad de 20.653'20 €, resultado de compensar la suma de 30.050'61 € que su hermano le adeudaba, con la de 9.347'91 €, en que cifra el importe debido por la legítima estricta de esa herencia.

La Sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda principal y fijó el importe de la legítima a favor del hijo en la suma de 57.011'63 €, cantidad a la que dice que deberá descontarse las cantidades ya percibidas por este concepto, 24.942 €, lo que determina un total líquido de 32.069'63 €, cantidad que se indicaba que debía ser abonada por la heredera y demandada Dª Fermina , más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y sin pronunciamiento en costas.

Desestimó además la demanda reconvencional y condenó a la demandante reconvencional al abono de las costas generadas.

Frente a esta resolución interponen recurso de apelación ambas partes litigantes, haciéndolo en primer lugar la representación de D. Darío , alegando dos motivos por los que pretende la revocación de la Sentencia dictada, con imposición de costas a la parte apelada, sí se opusiera al recurso.

Así, en primer lugar se opone a que en el importe de la legítima que se establece a su favor, se descuente la cantidad recibida como beneficiario de un seguro de vida, al haberlo percibido en este último concepto y no como parte de la legítima.

En segundo lugar dice que al aplicar la legislación catalana, los intereses deben calcularse desde la fecha del fallecimiento del causante y no desde la interpelación judicial, como se ha resuelto en la primera instancia.

Por su parte la representación de Dª Fermina también interpone recurso de apelación, en cuyo primer motivo se opone a la inclusión en el haber hereditario del causante del local comercial sito en el Prat de Llobregat y a la valoración otorgada al mismo.

En el siguiente motivo del recurso se refiere al ajuar doméstico, mostrando su discrepancia con que el valor que a efectos fiscales se haya otorgado a ese ajuar doméstico deba integrar el caudal hereditario y con esa inclusión proceder al cálculo de la legítima que debe percibir y que en otro caso, considera que lo justo, es que se adjudique en pago de la legítima del hijo, al estar en su poder los enseres que lo componen.

En el tercer motivo del recurso pide que se realice la valoración jurídica del documento de fecha 27 de Diciembre de 1989, que se acompañó como documento nº 1 a la contestación a la reconvención, lo que fue fijado como hecho controvertido en el acto de la Audiencia Previa, sin que se haya realizado mención alguna en la Sentencia dictada. Entiende a partir de la valoración que realiza de dicho documento que al importe de los bienes de la herencia, debe añadirse la suma de 256.400'05 € correspondientes al valor de la finca registral nº NUM000 del Prat de Llobregat, lo que determinaría que D. Darío haya percibido de más 182.539'98 € que debe reintegrar a su hermana, como heredera universal de su difunto padre.

Argumentos que vuelve a reiterar en el siguiente motivo del recurso, en el que se refiere a la determinación cuantitativa del valor hereditario en 456.093'04 €, donde expresamente indica que sí se modifica el valor de la masa hereditaria establecida en la escritura de manifestación y aceptación de la herencia que ha sido acompañada, solo cabría hacerlo aumentándolo mediante la colocación del bien que se dice donado al hijo.

Se opone a continuación a que se haya desestimado la demanda reconvencional insistiendo en que se le adeuda la cantidad de 30.050'61 €, que debería integrarse en la masa hereditaria del padre y deducirse del caudal a efectos del cómputo de la legítima.

En el motivo sexto del recurso de apelación se opone a la imposición de intereses efectuada por no haber incurrido en mora y no ser liquida la cantidad, por lo que pide que se impongan esos intereses desde la firmeza de la resolución judicial, interesado por último que al estimarse el recurso de apelación las costas sean impuestas al demandante y demandado reconvenido, en virtud del principio de vencimiento, de forma que se desestime en su integridad la demanda interpuesta por D. Darío y se estime la reconvencional.

SEGUNDO.- Comenzamos la resolución de la controversia por el recurso de apelación que interpone D. Darío , y en concreto por el primero de los motivos en el que se opone a que se descuente del importe de la legítima la cantidad percibida como beneficiario de un seguro de vida.

A fin de centrar el debate debemos recordar como hechos básicos acaecidos que en fecha 26 de Febrero de 2003 falleció el padre de los litigantes, D. Isidoro , habiendo otorgado testamento en fecha 25 de Enero de 2000, en el que legó a su hijo Darío , el aquí demandante la legítima estricta que le reconoce la Ley, instituyendo como heredera universal de todos sus bienes, derechos, créditos y acciones a su hija Fermina , la aquí demandada.

Ésta última, Dª Fermina , mediante escritura pública de fecha 8 de Enero de 2004, procedió a la aceptación de la herencia de su padre, una vez realizada una valoración de los bienes del causante que cuantificó en 334.480'55 €, comunicando previamente a su hermano el día, lugar y hora en que se iba a proceder a esa lectura y aceptación de la herencia y posteriormente mediante requerimiento notarial del mismo día, le indicó que debía hacerle entrega de la legítima que le correspondía, pero que procedía a su retención, hasta que él no hiciera efectivas las deudas que mantenía con la masa hereditaria.

Fue además un hecho controvertido en la primera instancia cuál era la vecindad del fallecido, lo que ha sido decidido en la Sentencia dictada en primera instancia en el sentido de que ésta era la catalana, por lo que le resulta de aplicación, al ser la norma en vigor, la Ley 40/1991, de 30 de Diciembre del Código de Sucesiones Catalán, lo que no se discute en esta alzada.

Partiendo de estas consideraciones que hemos entendido necesarias realizar debemos decidir en primer lugar sí debe descontarse del importe de la legítima a favor de D. Darío , la cantidad percibida como beneficiario de un seguro de vida, como éste pretende en su recurso.

Esto es lo que ha realizado la Juez de instancia en el fallo de la Sentencia dictada, quien minora del importe de la legítima a percibir la suma de 24.942 €, como cantidades ya percibidas por este concepto desde el fallecimiento, pero es que como indica la representación de Dª Fermina , previamente había incluido en la cantidad correspondiente a los bienes correspondientes al caudal hereditario, el importe total percibido por ese seguro por ambos hermanos, que es la suma de 49.884 €, y lo que ocurre es que ni lo uno ni lo otro es correcto.

El importe a percibir por los beneficiarios de un seguro de vida no puede integrar la legítima, aún cuando coincida, como es el caso enjuiciado en las mismas personas la condición de beneficiarios de ese seguro y la de perceptores de la legítima de la herencia, resultando ilustrativo en este sentido el contenido de los artículos 84, 85 y 88 de la Ley del Contrato de Seguro que cita el recurrente, siendo el tomador del seguro quien designa al beneficiario o beneficiarios del mismo, y en el caso de ser los hijos del tomador, se entenderán que son todos sus descendientes con derecho a la herencia, debiendo ser entregada la prestación del seguro por el asegurador, directamente al beneficiario, en cumplimiento del contrato, sin que por tanto pase a formar parte de la legítima.

Así lo entendió la propia parte actora, y no lo discute la demandada, cuando en el escrito inicial de la demanda, página 4, a fin de determinar el caudal relicto descontó el importe cobrado por ese seguro de vida por ambos hermanos, 49.884 €.

Esto es lo correcto ya que aunque en la escritura de aceptación de la herencia se fijó el importe total de los bienes de la herencia en 334.480'55 €, se incluía indebidamente el saldo existente en la cuenta 2077-0291-7400031205, por importe de 49.884 €, importe total del seguro de vida y del que cada hermano reconoce haber percibido su parte.

De esta forma procede la estimación del motivo del recurso de apelación en el sentido de que no debe deducirse del importe de la legítima como cantidad entregada a cuenta la de 24.942 €, pero para ello debemos de partir de que la cantidad correspondiente a ese valor de los bienes de la herencia debe minorarse también en la suma de 49.884 €.

Respecto al segundo motivo del recurso, se pide en el mismo que al aplicar la legislación catalana, los intereses legales se calculen desde la fecha del fallecimiento del causante y no desde la fecha de la interpelación judicial, como indica la Sentencia de instancia.

La otra parte además de oponerse a ese cambio en la fecha inicial del cómputo de los intereses de la legítima, también planteó un motivo en su recurso en el que alegando que se ofreció el pago, que no se había incurrido en mora y que la cantidad no era líquida, dichos intereses debían imponerse desde la fecha de la firmeza de la Sentencia.

Ambos motivos de los dos recursos deben ser examinados y decididos conjuntamente, al ser única la decisión que al respecto adoptemos, y ésta es la que ya adelantamos de imponer los intereses legales desde la hecha del fallecimiento del padre de los litigantes, lo que según ya hemos dicho, tuvo lugar el día 26 de Febrero de 2003.

El contenido del artículo 365 de la Ley 40/1991, de 30 de Diciembre , del Código de Sucesiones Catalán, no deja duda al respecto, al disponer que "El causante puede disponer válidamente que la legítima no devengue interés o fijar el importe del mismo.

De lo contrario, la legítima devengará el interés legal desde el fallecimiento del causante, aunque el pago se efectúe en bienes hereditarios, salvo que el legitimario viva en la casa y en compañía del heredero o del usufructuario universal de la herencia y a sus expensas. También devengará interés el suplemento, desde que es reclamado judicialmente.

En el legado, el señalamiento o la asignación de una cosa específica hereditaria en concepto de legítima o imputable a ella, el legitimario favorecido hace suyos, en lugar de intereses, los frutos o las rentas que la cosa produzca a partir del fallecimiento del causante."

En el testamento otorgado por D. Isidoro nada se decía respecto a los intereses, por lo que aplicando la referida norma la legítima devengará el interés legal desde el fallecimiento del causante, sin que el precepto establezca ninguna condición para ello que sea aplicable al caso, ni nos encontremos ante el pago del suplemento de esa legítima.

Además de acuerdo con lo establecido en el artículo 1176 del Código Civil "Si el acreedor a quien se hiciera el ofrecimiento de pago se negare sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida".

Luego no es suficiente con que se realice el ofrecimiento del pago si no que para quedar liberado de la obligación y que la cantidad no devengue intereses debe procederse al pago.

Nada de esto se ha hecho en el caso enjuiciado donde si bien se hizo un ofrecimiento se añadía que esa cantidad quedaba retenida para el pago de las deudas, y desde luego ninguna consignación se realizó.

No puede alegar ahora la heredera que la cantidad no era líquida porque ella sí que la determinó en la escritura de aceptación de la herencia y a partir de conocer el importe del caudal relicto pudo y debió haber intentado abonar o consignar la cantidad correspondiente a la legítima y si se discutiera por la otra parte su importe entonces debería estarse a lo establecido en el precepto antes citado respecto a que del suplemento de la legítima únicamente se devengará el interés legal desde que sea reclamado judicialmente.

Podemos citar como resoluciones que han aplicado dichos intereses en el sentido expuesto y entre otras, la de la Audiencia Provincial de Girona, nº 176 de fecha 16 de Abril de 2009 , o la de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 439, de fecha 29 de Julio de 2008 .

Estimamos por tanto en este sentido y en cuanto a los intereses el recurso de apelación de D. Darío y desestimamos lo solicitado en el punto sexto del recurso de Dª. Fermina .

TERCERO.- Debemos por tanto resolver a continuación el resto de cuestiones que se plantean en el recurso de apelación de Dª. Fermina y al respecto debemos comenzar por su oposición a la inclusión en el haber hereditario del local sito en el Prat de Llobregat y en cuanto a la valoración del mismo.

La Juzgadora de primer grado ha decidido incluir en el caudal hereditario dicho local, que es el sito en la calle Jaume Casanovas nº 203, bajo del Prat de Llobregat con un importe de 113.074'60 €, con unos argumentos que nosotros compartimos.

Ahora en el recurso se relaciona la documentación que la Juez "a quo" ha valorado y se alega la vulneración del artículo 1.230 del Código Civil , precepto que dispone que "Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero", lo que no entendemos que haya tenido lugar.

Dicho local figura a nombre de Dª. Fermina a partir de la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal, de fecha 28 de Enero de 1977, que se ha acompañado a la contestación a la demanda como documento nº 7, en la que la misma manifiesta ser la dueña, entre otros, de la citada finca, pero olvida la parte que estando presente Dª. Fermina , así como su esposo, el demandante D. Darío y el padre de ambos, en fecha 29 de Diciembre de 1988, todos ellos firmaron un documento privado, que es el acompañado a la demanda como 5 bis, en el que expresamente dispusieron en su apartado sexto que "Se reconoce también la propiedad de un local comercial en calle Jaime Casanovas 203 a favor de D. Isidoro , dicho local se entregó como dación de pago de deuda, en su día por la promotora Doña Fermina ".

No puede alegarse por ello la vulneración del artículo 1.230 del Código Civil , cuando Dª Fermina no era un tercero en ese documento privado, sino una de las personas que lo suscribieron.

Y tampoco puede decirse que no se ha aportado el documento que acredita dicha titularidad, cuando el mismo es el mencionado escrito.

A mayor abundamiento reconoce la recurrente que D. Darío , en el año 2002, presentó una demanda de juicio ordinario ejercitando la acción declarativa de dominio sobre la mitad de dicho inmueble bajo la alegación de que el mismo pertenecía a la herencia de la madre de ambos.

Y a dicho procedimiento se refiere la Juez de instancia, al haber acompañado con escrito de demanda como documento nº 5, una copia del Auto dictado por el Juzgado de primera instancia e instrucción nº Seis del Prat de Llobregat, en el procedimiento nº 197/02-D, de fecha 15 de Abril de 2003 , en el que se indica que en dicho procedimiento Dª. Fermina , se opuso a esa demanda manifestando que D. Isidoro , era el único propietario del inmueble litigioso, a pesar de ser ella la titular registral, luego no puede ir ahora en contra de sus propios actos y negar la inclusión de dicho local como parte de los bienes de su padre.

Debemos por tanto decidir a continuación sobre la valoración del local que realiza el perito que ha emitido el informe acompañado con la demanda como documento nº 5-4, quien valoró el referido local en la cantidad de 113.074'60 €, lo que ya hemos expuesto que lo entendemos correcto.

Este informe fue realizado por un arquitecto técnico, quien ratificó su contenido en el acto del juicio, donde se refirió a que había visitado el local para su valoración, y que sí bien tenía un altillo que no cumplía las dimensiones legales, el mismo podía ser desmontado y que no recordaba que hubiera una trampilla al final del local, pero que a la vista de las fotografías parecía que se trata de un cajón técnico o sanitario del edificio por el que se pasan tuberías, insistiendo en que él midió el local y que obtuvo un total de 78'12 m2 no encontrando justificación para que se valore dicho local en cero euros, porque no se trata de un local inservible, viviendo el perito en la misma calle donde se encuentra el local por lo que podía afirmar que no existía ningún local desocupado en la misma.

Frente a este informe aporta la representación de Dª Fermina otro, que es el acompañado a la contestación de la demanda como documento nº 20 y que no ha sido tenido en consideración por la Juez de instancia por varias razones que compartimos.

En primer lugar porque no podemos entender que se trate de un perito imparcial ajeno a las partes, cuando su autor, D. Germán Ribat, de acuerdo a la documentación que la propia parte aporta, actuando como apoderado de Dª Fermina , remitió sendas comunicaciones al presidente de la Comunidad de Propietarios de la C/ Jaume Casanovas 203, requiriéndole para realizar las obras que entendía precisas en el mencionado local y otra a D. Darío , requiriéndole para devolver el local a su estado original, llegando incluso a insinuar que esta actuación podría ser constitutiva de un delito grave, a lo que añade que "a mi me corresponde utilizar todos los medios legales para desvelar a los responsables de la catástrofe causada en la finca mentada".

En estas condiciones no podemos entender que se trate de un perito imparcial, que se haya limitado a valorar un local, a partir de haber sido contratado por una de las partes. Su actuación fue mucho más allá, llegando a atribuirse la facultad de ejercitar acciones legales contra el ahora actor.

Pero además dicho perito valora el local en cero euros lo que justifica porque a su criterio hay un altillo que se ha construido sin permiso municipal, porque se ha alterado y ahora pasan por el local las tuberías de las aguas fecales del edificio, creando una servidumbre y porque además se le han dado metros del local a un vecino para ampliar su salón, lo que atribuye en todos los casos al actor Sr. Darío .

Pero aún cuando esto se hubiera demostrado, lo que no es el caso, el local tendría algún valor y no 0€, como indica este perito, ya que a su criterio las obras necesarias en el local por estas razones para devolverlo a su estado original ascenderían a unos 40.000 ó 50.000 €, lo que no puede tenerse en cuenta al tratarse de una generalidad sin que el perito haya realizado desglose alguno de esas obras, ni valorado siquiera el local en cantidad alguna antes y después de las mismas.

Procede por tanto incluir en el haber hereditario dicho local por el indicado importe, rechazando el motivo del recurso.

En el siguiente motivo del mismo recurso se opone la parte a la valoración que se ha realizado del ajuar doméstico.

Se ha incluido en la Sentencia de instancia el mismo, valorándolo en un 3% de la base imponible, de acuerdo al contenido del artículo 15 de la Ley del Impuesto de Sucesiones , lo que no entendemos correcto, estando justificadas las razones que alega el recurrente.

Dicho ajuar doméstico se incluirá o no en el importe de los bienes de la herencia, si se demuestra su existencia y se valora el mismo, pero no puede atribuírsele el valor que se establece en una norma de carácter fiscal que tiene como única finalidad la de calcular el importe del impuesto.

Debemos estar al contenido del artículo 355 de la ya citada Ley 40/1991, de 30 de diciembre en el que se dispone que "El importe de la legítima es la cuarta parte de la cantidad base que resulta de aplicar las siguientes reglas:

1. Se parte del valor que los bienes de la herencia tenían al tiempo de fallecer el causante, con deducción de sus deudas y de los gastos de su última enfermedad, entierro y funeral.

2. A este valor líquido se añadirá el de los bienes donados por el causante, sin otra excepción que los gastos de alimentos, educación y aprendizaje, cura de enfermedades, equipo ordinario o regalos de costumbre, el esponsalicio o «escreix» y la «soldada».

El valor de los bienes objeto de las donaciones computables es el que tenían al tiempo de fallecer el causante, previa deducción de las mejoras útiles costeadas por el donatario en los bienes dados y del importe de los gastos extraordinarios de conservación o reparación que él haya sufragado, no causados por su culpa.

En cambio, se añade al valor de estos bienes la estimación de los deterioros ocasionados por culpa del donatario que puedan haber mermado su valor.

3. Si el donatario ha enajenado los bienes donados, se le añade el valor que tenían en el momento de su enajenación y, de haber perecido los bienes por culpa del donatario, el valor de éstos al tiempo en que se produjo su destrucción"

De esta forma deberá incluirse los bienes de la herencia existentes al tiempo de fallecer el causante, por lo que debió demostrarse que entre esos bienes estaba el ajuar doméstico y su importe.

Estimamos en este sentido el motivo del recurso sin que por ello debamos entrar a decidir sobre la atribución de este bien, que no hemos entendido acreditado.

En el siguiente motivo del recurso se pide la valoración jurídica del documento de fecha 27 de diciembre de 1989, que es el que fue acompañado como número uno con el escrito de la demanda reconvencional, y en el que el padre de los litigantes, manifiesta que en fecha 10 de Septiembre de 1988, se había reconciliado con su hija Fermina , y para salvaguardar los futuros problemas que ese acuerdo con la hija le pudieran causar al hermano, expresaba que "Libero a mi hijo de toda responsabilidad tanto en lo moral como en lo económico y en especial a lo que se refiere en la escritura de cesión otorgada por mí en la ciudad de Vinaroz el 10 de Septiembre de 1988"

Esa cesión que menciona se ha acompañado también al procedimiento, como documento nº 8 al escrito de contestación a la demanda, y en la misma el padre cedía al hijo la finca registral n1 NUM000 a cambio de alimentos y asistencia, estableciendo una condición resolutoria de la cesión por el incumplimiento de la contraprestación establecida por parte del cesionario.

Y lo que pretende Dª. Fermina ahora en el recurso, es que se colacione dicho bien a la herencia ya que al haber demostrado que el hijo no fue el que cuidó al padre en todo caso se trató de una donación, y no de una cesión a cambio de alimentos, al no haber existido contraprestación, debiendo sumar la cantidad de 256.400'05 € al importe de la herencia, cantidad que se corresponde con el valor de la finca registral NUM000 , de donde obtiene que D. Darío ha percibido la suma de 182.539'98 € de más que deberá reintegrar a su hermana.

Es cierto que en el acto de la Audiencia Previa se estableció como un hecho controvertido la valoración jurídica del documento que se acompañó como nº 1 al escrito de contestación a la reconvención, pero no puede aprovechar la parte que no se haya realizado expresa mención a esa valoración en la Sentencia para, tildando la misma de incongruente, solicitar algo que no había pedido en la primera instancia.

Al contestar a la demanda Dª. Fermina sí que alegó que el padre no es que residiera de forma habitual en Vinaroz, sino que por haberlo desatendido su hijo tenía que trasladarse por motivos de enfermedad a dicha localidad, donde reside su hija para ser atendido, pero estas alegaciones las realizó para justificar que el padre no había perdido la vecindad catalana y en ningún momento pidió que se colacionara como un bien donado la finca registral nº NUM000 , ya que lo único que interesó en la demanda reconvencional fue que se compensara el pago de la legítima que reconocía adeudar por importe de 9.347'91 €, con la suma de 30.050'61 € que el hermano le debía.

Se trata por tanto de una petición extemporánea que por ello no puede prosperar, sin que además el indicado bien, la finca registral nº NUM000 , haya sido donada al hijo sino cedida con una contraprestación, que se le prestara alimentos y asistencia, con una condición resolutoria para el caso de incumplimiento de esa obligación, resolución que el padre no quiso ejercitar a la vista del indicado documento, luego la valoración del mismo no puede servir para realizar una petición que no se hizo en el momento procesal, cuando se formuló la demanda reconvencional.

De esta forma debemos establecer el importe del caudal hereditario en 284.596'55 €, que es el correspondiente a los bienes que se fijaron en la escritura de aceptación de la herencia, una vez descontado el importe del seguro de vida que se encontraba ingresado en una de las cuentas del fallecido.

A esta cantidad le sumamos la de 113.074'60, correspondiente al local sito en la C/ Jaume Casanovas nº 203 del Prat de Llobregat, obteniendo un resultado de 397.671'15 €, cuya cuarta parte asciende a 99.417'79 € y la mitad del hermano a 49.708'89 €, que la hermana le debe de abonarle en su condición de heredera universal del padre.

Resta por determinar sí tal y como se pedía en la demanda reconvencional procede deducir a esta cantidad la de 30.050'61 €, al ser acreedora Dª. Fermina respecto de su padre por este importe.

Basa la parte su reclamación en el contenido del documento nº 5 bis de la demanda, que se corresponde con el acuerdo transaccional a que ya hemos hecho mención, de fecha 29 de Diciembre de 1988 y en los documentos nº 8 y 9 de la contestación a la demanda, lo que ha sido rechazado en la primera instancia y ahora confirmamos al no compartir la Sala la conclusión valorativa alcanzada en el recurso de apelación, donde se insiste en incluir en los cálculos para determinar la legítima el importe de la finca nº NUM000 , lo que ya hemos rechazado, sin que pueda ser un argumento en contra que tan sólo se haya conocido ahora en el procedimiento el importe del justiprecio que D. Darío recibió por la expropiación de una parte de esa finca.

Aún cuando Dª. Fermina desconociera ese dato con anterioridad, sí que defendió en su contestación a la demanda que el hijo no había atendido al cuidado y a la prestación de alimentos a que se había comprometido con su padre, en el ya reiterado documento, y por ello pudo pedir en aquel momento lo que ahora interesa la colocación o reintegro del bien cedido al caudal hereditario.

Respecto a la deuda por importe de 30.050'61 €, tal y como ya hemos expuesto consta en el documento nº 5 bis del escrito de contestación a la demanda, en donde expresamente se dice que "Don Isidoro , cederá, entendiéndose esta cesión como anticipo de legítima a su hija doña Fermina la cantidad de CINCO MILLONES DE PESETAS, suma que procede de la venta de la finca del Prat de Llobregat, comprometiéndose Doña Fermina en contraprestación a esta cesión a abonar a su padre y a partir del 31-12-1992 y por la vida de éste la suma de 250.000 anuales.

La finca referida es la registral NUM000 "

A continuación se pacta también en el mismo documento que Doña Fermina ceda las rentas de dos parking y lo que defiende ahora la recurrente es que aunque reconoce no haber abonado esa cantidad mensual de 250.000 pts a su padre, la herencia tiene una deuda con la misma de 5.000.000 pts, 30.050'61 E, lo que no podemos deducir de la cláusula mencionada ya que se trataba tan solo de un adelanto de la legítima que en caso de haberlo percibido se le descontaría en el momento de su cálculo, pero que al no haberlo hecho no supone que deba minorarse en forma alguna dicha legitima pero tampoco que exista una deuda a su favor ya que se trataba de un simple adelanto de esa legítima que se percibe ahora en su integridad en el momento del fallecimiento de su padre, sin que en ningún caso constituya una deuda de su hermano que deba compensarse.

Entendemos por ello que ha sido debidamente desestimada la demanda reconvencional y estimamos en parte, en la forma expuesta el recurso de apelación de Dª Fermina .

CUARTO.- Mantenemos el pronunciamiento referido a las costas procesales de la primera instancia, ya que continúa siendo estimada en parte la demanda principal por lo que no procede realizar expresa imposición de costas (artículo 394 de la LEC ). Y también mantenemos la desestimación de la demanda reconvencional, lo que supone que las costas devengadas por la misma se impongan al actor reconvincente (artículo 394 de la LEC ).

No realizamos expresa imposición de las costas de la alzada al haber estimado en parte o en su integridad ambos recursos de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC , y sin que para ello tenga alguna incidencia sí la parte contraria se ha opuesto al recurso, ya que no provoca con esto actuación alguna en la segunda instancia, limitándose a pedir la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Darío y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Fermina , en ambos casos frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vinaroz en fecha ocho de Abril de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 87 de 2006, REVOCAMOS la resolución recurrida en el único sentido de mantener la estimación parcial de la demanda principal, fijando el importe de la legítima que debe percibir D. Darío , en la cantidad de 49.708'89 €, cantidad a que se condena a abonar a la demandada Dª. Fermina , en su condición de heredera de su padre D. Isidoro , y que devengará el interés legal desde la fecha del fallecimiento de este último.

Mantenemos el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No realizamos expresa imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.