Sentencia Civil Nº 330/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 326/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 326/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 FIGUERES

Procedimiento: nº 467/2009

Clase: modif.consen.medidas sentencia separación

SENTENCIA 330 / 10 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a ocho de octubre de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Juan Ramón , representado por la Procuradora Dña. EDURNE DIAZ

TARRAGÓ y defendido por el Letrado D. FRANCESC XAVIER PEREZ MORENO.

Ha sido parte apelada Dña. Lorenza y el MINISTERIO FISCAL representada la primera por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI y defendida por la Letrado Dña. AURORA VIDAL SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Lorenza contra D. Juan Ramón .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"Estimo la demanda formulada per la representació procesal de la senyora Lorenza contra el senyor Juan Ramón i acordo l'atribució del que va ser el domicili conjugal de la parella a aquesta i a la seva filla Amelia , ubicat al Paratge DIRECCION000 , DIRECCION001 , núm. NUM000 , de Roses. Per a la deguda efectivitat de la mesura acordo l'anotació de l'ús de l'immoble en el Resgistre de la Propietat de Roses, a quin efecte es lliurarà testimoni d'aquesta resolución i s'expedirà el manament oportú".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 6 de octubre de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda iniciadora de la presente litis formulada el 19 de junio de 2009, plantea la modificación de medidas establecidas en la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 27 de mayo de 2009 , porque a juicio de la parte actora se han producido alteraciones sustanciales que conforme al art. 80 del Codi de Familia de Catalunya justifican la petición de la atribución del uso del domicilio de la calle DIRECCION002 de Roses a favor de la hija menor Amelia y su madre o se aumente la pensión alimenticia de la menor en 500 euros mensuales más, tal y como se desprendería de los hechos que relata y de la propia sentencia de la Sección 1ª de esta Adiencia cuando dice: "Podría ocurrir que la Sra. Lorenza decidiese irse a vivir a otro domicilio distinto al de su padre y que por tal razón aumentase los gastos de vivienda, en cuyo caso podría valorarse el aumento de pensión alimenticia si se demostrase que con la cantidad fijada no se cubren las necesidades alimenticias de la hija, aunque sin olvidar que la madre también debe contribuir a las mismas. Por lo tanto, nada impediría solicitar la modificación de medidas si se cambian las circunstancias".

La sentencia de primera instancia considera que se ha producido una modificación de las circunstancias que motivaron las medidas acordadas en el procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos de los hijos menores, argumenta esa modificación y atribuye a la demandante el uso del que fue domicilio conyugal de la pareja, decisión con la cual no está de acuerdo el Sr. Juan Ramón , que interpone recurso de apelación negando la realidad de dicha modificación de circunstancias porque por un lado la sentencia de primera instancia no ha tenido en cuenta que en el ámbito penal existe una orden de alejamiento por la que el Sr. Juan Ramón no puede estar a una distancia inferior a 300 metros de la Sra. Lorenza , lo cual supone que si se atribuye a la Sra. Lorenza y su hija menor el domicilio sito en Paratge DIRECCION000 , DIRECCION001 , NUM000 de Roses, ello comporta que el demandado Sr. Juan Ramón no pueda desarrollar su trabajo puesto que este lo tiene en la planta baja de dicho edificio DIRECCION000 , pues de lo contrario estaría quebrantando la orden de alejamiento.

SEGUNDO.- En cuanto a la modificación de las circunstancias concurrentes que se tuvieron en cuenta al recaer la sentencia del procedimiento precedente, es un hecho que la Sra. Lorenza viene desempeñando su trabajo como empleada fija discontinua en una cadena hotelera, sin perjuicio de que además de la época estival y de afluencia de turismo durante siete meses, en que está en activo, pueda ser llamada para trabajos esporádicos en épocas señaladas como Navidad o Carnaval, figurando en alta durante los siete meses y dichos periodos y en situación de desempleo subsidiado el resto del año, tal y como también hacía en el año 2007, existiendo como única diferencia la de "plus de actividad temporada por guardias", que supone un incremento económico escaso para apreciar un cambio sustancial de circunstancias favorables a la demandante.

Pero sí es un hecho que la Sra. Lorenza y la hija menor Amelia , al producirse la crisis de pareja y no disponer de vivienda ni medios, fueron a vivir al domicilio del padre de la Sra. Lorenza , donde ya tenían su residencia ocho personas familiares de áquel estando en una situación de gran precariedad.

A partir de que en el procedimiento nº 515/2007 recayó sentencia de primera instancia en la cual se atribuía a la Sra. Lorenza y a la hija menor común de los litigantes el uso de la vivienda de la DIRECCION002 nº NUM001 , propiedad del Sr. Juan Ramón , ambas se trasladaron a vivir a la misma. Pero al ser suprimida dicha medida por la sección primera de esta Audiencia en su sentencia al resolver el recurso de apelación, la menor y su madre se vieron obligadas a abandonar dicha vivienda y a alquilar otra para residir, ya que el domicilio del abuelo de Amelia y padre de la Sra. Lorenza no reunía condiciones para tantas personas, y además habían tornado a la vivienda unos familiares al acabar un trabajo temporal que realizaban en Andalucia y que no estaban en ella cuando por razones de urgencia y precariedad de medios fueron a vivir a la misma la menor y su madre.

Por lo tanto, a partir de que recayó sentencia en el procedimiento anterior, la menor Amelia y su madre se quedaron sin vivienda en la que poder residir, razón por la que tuvieron que alquilar una por la cual pagan 500 euros mensuales según documentación que obra en autos, al margen de si dicha vivienda es grande o no, pues le fue alquilada por el hermano del demandado Sr. Juan Ramón en unas condiciones económicas favorables ante el estado en que quedaban su cuñada y su sobrina.

Por lo tanto, es un hecho que la Sra. Lorenza y su hija Amelia han de soportar una carga económica que antes no existía y que por su cuantía, en una economía de franca subsistencia como la que se demuestra, constituye una modificación sustancial de las circunstancias que justifica la medida adoptada en primera instancia.

Si la Sra. Lorenza percibe en época de plena actividad, -no de desempleo durante los meses de inactividad del hotel-, una cantidad que está entre los 1.000 y los 1.150 euros mensuales y con ello tiene que hacer frente a sus necesidades vitales, gastos de vehículo para trabajar y alimentos para su hija, desde gastos de mantenimiento, vestido, ocio, formación escolar y extraescolar en su caso y de vivienda, a lo que el padre colabora sólo con 300 euros mensuales, resulta que una cantidad de 500 euros al mes supone más de una tercera parte de los ingresos que percibe por todos los conceptos y la perdida adquisitiva que ello conlleva supone sin duda un cambio sustancial de circunstancias que avala la modificación de las medidas en su momento acordadas, conforme a lo previsto en el art. 80.1 del Codi de Familia de Catalunya y a lo consignado como posible aunque fuese "obiter dicta", en la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia.

TERCERO.- Teniendo en cuenta que el contenido de los alimentos que contempla el art. 259 del CFC , incluye la vivienda y el Sr. Juan Ramón como padre de la menor Amelia tiene la obligación de contribuir a dichos alimentos y por lo tanto a proporcionar vivienda a su hija, exigencia que no se cubre con la pensión que se le fijó, pues las nuevas circunstancias evidencian unos superiores gastos familiares y de vivienda que con anterioridad no existían, pues no tenían que pagar alquiler, la posibilidad de cobertura de dicha obligación tiene dos opciones que son las que se piden en la demanda de modificación de medidas: o bien incrementar el importe de la pensión alimenticia del padre a favor de Amelia , o bien que éste proporcione directamente la vivienda a la hija y a la progenitora que tiene asignada su guarda y custodia, habiendo optado el órgano "a quo" por esta segunda medida al atribuir el uso de la vivienda que fue domicilio familiar atendiendo a las necesidades de la hija y a las obligaciones del padre cuya postura en el acto de la vista es digna de observar como paradigma de la mezquindad atrincherándose de manera indigna en subterfugios y discusiones impropias de la vista de un juicio. Las posibilidades del Sr. Juan Ramón de atender a esas necesidades alimenticias son obvias, pues es propietario de cuatro viviendas, una de las cuales es el domicilio conyugal, otra que tiene alquilada y otras dos en la DIRECCION002 , en una de las cuales residieron madre e hija hasta la sentencia que les privó de su uso.

No podemos aceptar que el Sr. Juan Ramón obtenga unos ingresos reales de alrededor de 800 euros mensuales, como titular de un negocio de taller y desguace, cosa que no es racional ni se demuestra con la declaración de IRPF del titular de un negocio pues el hecho de tener en su patrimonio cuatro inmuebles (viviendas) convierte en increible tal afirmación, ya que las simples necesidades vitales del mismo, el pago de la pensión de alimentos y los gastos mínimos de dichos inmuebles (dos de ellos no alquilados) convertirían en insuficientes los ingresos declarados.

Pero aunque fuese cierto, la cesión del uso de una vivienda de las cuatro que dispone, entra dentro de sus posibilidades y capacidades económicas, bien sea la que fue domicilio familiar, como establece el art. 83.2.a) del CFC con carácter prefererente para el cónyuge que tenga atribuida la guarda de la hija menor, bien otra de las que no tiene arrendadas.

Y la atribución de otra que no constituya el domicilio familiar es posible a los efectos de cumplimiento de la obligación alimenticia, tanto por considerar este tribunal que es una medida oportuna para evitar un claro perjuicio a la hija menor Amelia , art. 134.1 del CFC , como porque de acuerdo con la interpretación del citado art. 83.2.a) CFC ese cambio de la vivienda familiar por el uso de otra que no fuese el domicilio familiar vendría justificado como un supuesto excepcional que en el presente caso lo provoca la coincidencia del domicilio que fue familiar, con la sede del negocio del padre, y la orden de alejamiento recaida en el ámbito penal, aún en vigor, que establece la prohibición al Sr. Juan Ramón de acercarse a menos de 300 metros de la Sra. Lorenza .

Ello supone que si se atribuye el uso de la dicha vivienda que era familiar a la hija y a la madre, el Sr. Juan Ramón que tiene su negocio y lo desarrolla en los bajos del edificio, o no puede trabajar en él, o de lo contrario estaría quebrantando la Orden de Alejamiento, pues para trabajar ocuparía los bajos del inmueble.

De ahí que este Tribunal debe concluir afirmando que ha existido un cambio objetivo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia anterior; que esa variación repercute de manera sustancial, relevante y no transitoria en el estado de la menor y en la situación económica de la progenitora custodia y se debe a circunstancias sobrevenidas y ajenas a la voluntad de quien insta la modificación, por lo que la apreciación del órgano "a quo" en cuanto a la alteración sustancial de las circunstancias es compartida por este Tribunal rechazándose al respecto el recurso.

CUARTO.- Cuestión diferente es la de determinar si la vivienda cuyo uso se atribuye a la madre e hija ha de ser la que constituía el domicilio familiar sita en Paratge DIRECCION000 , DIRECCION001 NUM000 de Roses, que establece la sentencia apelada o la de la DIRECCION002 , nº NUM001 , NUM002 de Roses, también propiedad del demandado que se solicita en el último extremo del Fundamento Sexto de la demanda (aunque en el suplico se hace referencia al domicilio familiar, claramente por reflejo de petición genérica que por voluntad de quien la pide), y que es lo que concede la sentencia sin tener en cuenta la trascendencia laboral y negocial desfavorable para el progenitor.

Pues bien, atendiendo a los intereses de la hija Amelia , menor de edad, que son los más dignos de protección, considera este tribunal que la vivienda de la DIRECCION002 nº NUM001 es más adecuada para la satisfacción de sus necesidades, para asistir a la escuela y mantenerse dentro del ámbito urbano, propicio para desarrollarse en él su actividad personal y familiar mas que el Paratge DIRECCION000 más alejado y solitario. Pero además, de esta manera se concilian los intereses respectivos de la hija menor y del padre que así podrá continuar desarrollando su actividad de taller y desguace en los bajos del inmueble en el cual vivía la familía en beneficio propio e indirectamente de la propia hija, por lo que de acuerdo con el art. 134.1 CFC , este Tribunal considera que la atribución de la vivienda a la hija menor y a la madre debe modificarse asignándose la de la DIRECCION002 NUM001 - NUM002 de la localidad de Roses en vez de la de DIRECCION000 de la misma localidad, revocándose la sentencia en este único sentido.

QUINTO.- Las circunstancias concurrentes permiten apreciar dudas fácticas y jurídicas lo suficientemente relevantes para no hacer especial imposición de las costas de esta apelación, art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. EDURNE DIAZ TARRAGÓ, en nombre y representación de D. Juan Ramón , contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2010, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE FIGUERES dictada en los autos de Modificación de Medidas en relación con los hijos nº 467/2009, de los que el presente rollo dimana, confirmamos dicha resolución, modificándose no obstante la vivienda cuyo uso es atribuido, que en vez de ser la que dice la sentencia de primera instancia será la vivienda situada en la DIRECCION002 nº NUM001 . NUM002 de la localidad de Roses, confirmándose los restantes pronunciamientos de la Sentencia.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta apelación.

No cabe recurso contra la presente resolución al tratarse de un incidente de modificación de medidas (aunque se haya resuelto por sentencia), y contra las resoluciones que resuelven incidentes no cabe casación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.