Sentencia Civil Nº 330/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 216/2011 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 216/2011 - AUTOS Nº 1157/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 GRANADA

ASUNTO: Oposición a Medidas de Protección de Menores

PONENTE SR. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT

S E N T E N C I A N Ú M. 330

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. MOISÉS LAZUÉN ALCÓN.

En la Ciudad de Granada, a veintidós de julio de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 216/2011- los autos de Oposición a Medidas de Protección de Menores nº 1157/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Don Lorenzo contra la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha veintiocho de junio de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda de Oposición formulada por la representación procesal de DON Lorenzo a la Resolución de la entidad Pública de fecha 13 de mayo de 2009 que acordaba el acogimiento familiar preadoptivo de los menores Caridad y Jose Antonio , que se ratifica, sin que proceda reintegrar a éstos con sus padres. No se hace imposición de las costas causadas y cada parte abonará sus propias costas." .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La guarda asumida por la entidad pública, bien a solicitud de los padres o tutores o bien como consecuencia de la situación de desamparo del menor y consiguiente declaración de la Administración, puede ejercerse mediante el acogimiento residencial y el acogimiento familiar, según dispone el Art. 172.3 del código sustantivo.

El acogimiento familiar puede revestir cualquiera de las formas previstas en el artículo 173 bis del código civil , y, salvo el provisional que tiene carácter excepcional y transitorio, exige su formalización por escrito en el que, además de otros requisitos, han de prestar su consentimiento los padres que no estuvieren privados de la patria potestad. Si los padres -o el tutor, en su caso- "no consienten o se oponen al mismo", el acogimiento exige resolución judicial a propuesta de la entidad publica correspondiente según dispone el Art. 173.3 del código civil , donde se hace mención expresa de que el acogimiento será acordado por el Juez en interés del menor.

En el caso de autos, los menores Caridad y Jose Antonio , fueron declarados en situación de desamparo provisional por resolución administrativa de 15 de enero de 2008, y, tras constatarse en el expediente la persistencia de las condiciones y circunstancias que motivaron aquella resolución, se ratificó dicha declaración por resolución de 24 de octubre de 2.008 (notificada a D. Lorenzo el 30-10-2008) y se constituyó de forma definitiva el Acogimiento Familiar en su modalidad de preadoptivo por resolución de 13 de mayo de 2009 (notificada a D. Lorenzo el 25-5-2009), contra la que D. Lorenzo formuló oposición al amparo de lo dispuesto en el Art 780 LEC .

SEGUNDO.- No cabe duda que sea de interés para los menores el principio de integración en su familia biológica, según se expone en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, se desprende del contenido de la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 diciembre 1986, así como de la Resolución del Parlamento Europeo A 3-0172/92 de 21 de septiembre de 1.992 sobre los derechos del Niño, no supone sino una de las facetas del principio general antes aludido, y aunque deben tratarse de buscar los medios oportunos para conseguir dicha integración, que es la solución ideal, tal principio debe ceder ante el principio general cuando se advierta que la integración en su familia biológica supone un riesgo para el cuidado, educación y desarrollo integral del menor, como aquí acontece.

En el caso contemplado, el planteamiento del recurso parte de la base de una errónea valoración probatoria por el juzgador de instancia habida cuenta que no se practicó prueba referente a la situación actual de los progenitores, que condujo a la no constancia de su situación actual, al punto de afirmar que los padres se pueden hacer cargo de los menores, si bien éste extremo no se pudo acreditar por la no aceptación de la prueba solicitada, lo que, evidentemente, no es así, ya que en la vista la prueba interesada fue la documental aportada a los autos y unas fotografías de la actual vivienda de D. Lorenzo , limitadas a dos fotografías de una cama de matrimonio y otra de un microondas, con las que se trata de acreditar uno de los extremos que, en principio, fueron determinantes para la declaración de desamparo al haberse constatado, en informe de 5-11-2007, que los padres, junto con los tres menores, vivían en una casa propiedad de la abuela paterna de muy reducidas dimensiones y con una grave falta de higiene, amen de que el dormitorio constaba de dos colchones en los que dormían todos los integrantes de la familia, sin ningún otro mobiliario, situación aquella que se repite ahora, solo que, además de los dos colchones, hay un microondas. Y no es de recibo se vuelva a insistir que debido a la premura en la forma de obrar de la Administración, la familia extensa no tuvo suficiente conocimiento, ni tiempo, para admitir el acogimiento de éstos menores, siendo ésta situación la que propició el acogimiento familiar preadoptivo, pues si bien es cierto que en comparecencia de fecha 13-11-2008, los que dijeron ser tíos paternos de los menores, D. Andrés y Dª. Tania , manifestaron su deseo de solicitar el acogimiento permanente de sus tres sobrinos, también lo es que habiéndoseles advertido que si en el plazo de diez días, desde la fecha de la comparecencia, no presentaban la solicitud, se les tendría por desistidos, esa plazo concluyó y no hay constancia en el expediente administrativo de cualquier intento posterior, aun después de concluso el plazo, de persistir en su propósito inicial.

TERCERO.- Aunque se ha desestimado el recurso, la naturaleza de la materia objeto del mismo conduce a no hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.