Sentencia Civil Nº 330/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 340/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00330/2011

Fecha: 4 DE JULIO DE 2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 340 /2011

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y ejecutante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR:D.ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

Apelados y ejecutados: D. Maximiliano /MERCANTIL SOCIEDAD GENERAL DE CONSTRUCCIÓN (MOGRATO)

PROCURADOR:DªMª LUISA LÓPEZ PUIGCERVER/DªMªCARMEN LOZANO RUIZ

Autos: EJECUCIÓN DE TITULOS JUDICIALES Nº 680/2009

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID , a cuatro de julio de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 680 /2009 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 340 /2011 , en los que aparece como parte apelante C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID representado por el procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO , y como apelado D. Maximiliano y MOGATRO S.L. representado por las procuradoras Dª.Mª LUISA LÓPEZ PUIGCERVER y DªMª CARMEN LOZANO RUIZ , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 680/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 10 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO. - Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Villagarcia Sancho Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Madrid se dictó sentencia con fecha 31 de Mayo de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"SSª ACUERDA estimar las demandas de oposición a la ejecución interpuestas por la parte ejecutada, dejando sin efecto la ejecución despachada por Auto de fecha veinticuatro de julio de dos mil nueve, dejando a las partes la vía libre para interponer el procedimiento adecuado al objeto de proceder a la correcta liquidación dictada en este Juzgado en fecha uno de diciembre de dos mil seis en los autos de Juicio Ordinario nº 442/2004, revocada parcialmente por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha seis de marzo de dos mil ocho . Sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte ejecutante, el Procurador Sr. D.Anibal Bordallo Huidobro, dándole traslado del mismo a la parte ejecutada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La resolución de primera instancia estimó la oposición a la ejecución y rechazó ésta porque para determinar el importe adeudado de acuerdo con lo decidido en la sentencia, es necesario un juicio declarativo donde puedan practicarse con toda su amplitud las pruebas que las partes estimen pertinentes.

SEGUNDO. - La sentencia de primera instancia declaró que la cantidad debida por la demandada es la resultante de compensar al importe correspondiente a la cuarta certificación de obra el valor de las deficiencias y trabajos mal ejecutados. Como entendió que ni aquél ni éstos se encontraban determinados, fijó unas bases para realizar su cálculo en ejecución, de modo que para saber cuál es el importe de la cuarta certificación debía aplicarse a las distintas unidades de obra ejecutadas lo determinado sobre ellas en el informe pericial, mientras que las deficiencias o trabajos mal ejecutados se calcularían de acuerdo con lo expresado en el mismo informe. El modo de resolver dejando la cuestión pendiente de liquidación en ejecución de sentencia, aunque vulneraba lo dispuesto en el artículo 219 LEC , no fue objeto de apelación, y por esa razón terminó alcanzado firmeza, reduciéndose el pronunciamiento de esta Sala a confirmar los de primera instancia y a revocar la absolución de D Maximiliano para condenarle solidariamente con la constructora. Pero pese a la iliquidez, el principio de tutela judicial efectiva obliga a encontrar mecanismos en la propia Ley, aunque para ello deba acudirse a la aplicación analógica, que permitan la ejecución completa de la sentencia.

Como ya se ha dicho, el fallo que se ejecuta obliga a compensar los créditos de ambas partes, determinando previamente tanto el de la constructora demandante, como el de la comunidad demandada, y de esa compensación deberá extraerse el importe que habrá de satisfacer la segunda a la primera. Por eso, no puede plantearse la ejecución como lo hace la recurrente reclamando para sí el importe de su crédito sin tener en cuenta que debe compensarlo con el de su oponente, produciendo el efecto de reducir el importe del que la constructora tiene contra ella. Por eso, cuando la actora planteó oposición, actuó correctamente valorando ambos créditos y obteniendo el importe compensado, que cifra en 39.333,54€.

TERCERO. - Lo expuesto en el fundamento jurídico anterior lleva a dos conclusiones: la primera es que la petición de la ejecutante debe rechazarse por las mismas consideraciones que se muestran en la oposición, y más en concreto porque su pretensión ejecutiva no sigue las reglas marcadas en la sentencia, faltando la compensación a la que se obliga en la resolución. En realidad, como el resultado de la compensación implicará en todo caso una cantidad adeudada por la demandada reconviniente, la obligación de pago impuesta por la condena siempre será de ésta y no de la constructora, por lo que la acción ejecutiva interesada en el escrito inicial es de todo punto improcedente. La segunda es consecuencia de ese mismo razonamiento, de modo que la única actividad ejecutiva permitida a quien ha de resultar con saldo deudor tras la compensación, es la determinación de ese importe a fin de conocer el resultado de aquélla, y para eso ha de seguirse un procedimiento de liquidación, que a falta de norma expresa que lo contemple será el trámite contenido en el artículo 720 LEC. A esto es a lo que debe reducirse la consideración final que se hace en la parte dispositiva del auto impugnado

Así pues, todo lo dicho conduce a confirmar el pronunciamiento estimatorio de la oposición a la ejecución despachada, si bien entendiendo su sentido en el modo expresado en los fundamentos de la presente resolución.

CUARTO. -Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Anibal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID contra la resolución dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº10 de Madrid de fecha 31 de Mayo de 2010 en autos nº680/2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.