Sentencia Civil Nº 330/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 87/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 87/2011

Autos no 861/2010

Jdo. 1a Inst. no 4 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de Julio de dos mil once

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 861/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no4 de La Laguna, promovidos por D/Da Jesús Luis , representado/a por el/la Procurador/a D/Da Rosario Hernández Hernández, y asistido por el Letrado/a D/Da. Antonio Moreno Pérez, contra, D/Da. Tamara , representada por el/la Procurador/a D/Da. José Salazar de Frias y de Benito, y asistida por el Letrado D/Da. Mercedes González Rodríguez, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el/la Iltma. Sr/a. Magistrado/a D/Da. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna., dictó sentencia el 18 DE Octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora, Da Rosario Hernández Hernández, en nombre y representación de D. Jesús Luis contra Da Tamara representada por el Procurador, D. José Luis Salazar de Frías y de Benito y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador, D. José Luis Salazar de Frías y de Benito en nombre y representación de Da Tamara contra D. Jesús Luis representado por la Procuradora Da Rosario Hernández Hernández ACORDAR y ACUERDO la modificación del régimen de visitas establecido como medida definitiva en la cláusula tercera del Convenio Regulador de 14 de octubre de 2005 aprobado por sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de 30 de enero de 2006 dictada en el procedimiento seguido ante este mismo Juzgado con el número 1255/2005, fijándose el siguiente:

- fines de semana alternos, desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde.

- mitad de las vacaciones escolares, verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo el padre los anos pares y la madre los impares.

- ambos progenitores satisfarán por mitad los billetes de avión y, en su caso, los adicionales de azafata, necesarios para el efectivo cumplimiento del indicado régimen de visitas, y ello en la forma establecida en el Fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de Junio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, de modificación de medidas definitivas y acordó la modificación del régimen de visitas establecido como medida definitiva en la cláusula tercera del Convenio Regulador de 14 de octubre de 2005 aprobado por sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de 30 de enero de 2006, se alza la demandada interesando que se revocara dicha resolución y en su lugar se estableciera que el menor podrá estar en companía de su padre un fin de semana de cada tres, pudiendo pernoctar desde el viernes hasta el domingo durante el curso escolar; una vez terminado éste, el menor podrá permanecer con su padre hasta el lunes, una de cada tres semanas, debiendo satisfacer el padre los billetes de dichos traslados y la madre los de las vacaciones.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida resolvió la pretensión de modificación del régimen de vistas referido al hijo menor de los litigantes contenido en el convenio regulador aprobado por sentencia de 30 de enero de 2006 dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo y ello después de haber trasladado la madre, quien ostenta la guarda y custodia del menor, a la Isla de El Hierro, lo que constituye, sin duda una variación sustancial de las circunstancias que concurrían en el momento de acordar aquél.

Sentado lo anterior, no puede olvidarse que el derecho de visitas, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos (vid artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución ), dada la naturaleza de la materia, que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada, siendo clara su provisionalidad, el principio de buena fe debe presidir este derecho junto con la natural colaboración de ambos progenitores, correspondiendo al Juzgador, en defecto de acuerdo de los cónyuges, como ocurre en la presente litis, decidir sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el mismo. En este sentido y a la vista del artículo 160 del Código Civil , se viene considerando por la doctrina y jurisprudencia al derecho de visita, no como un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene sólo por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado.

El derecho de visitas del progenitor no custodio, constituye pues no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores, es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor . Como senala el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de julio de 1993 "el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente "de visitas", no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste", por lo que, se anade, "puede ser suspendido o limitado "si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", según dispone el art. 94 del Código Civil ". Es decir, la exclusión o restricción de tal derecho tiene un carácter excepcional, por cuanto se entiende que, con carácter general, tales relaciones paterno-filiales han de ser beneficiosas para el desarrollo integral y formación de los hijos.

Por tanto, siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno- filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen, que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.

El progenitor custodio pretende que las visitas del padre se limiten. Sin embargo, a la vista de la edad del mismo, y dado que no aparecen en lo actuado motivos suficientes para no establecer un régimen normalizado o peligros que se deriven del mismo, no procede modificar lo acordado en la instancia, encontrándose adecuado el establecido, esto es, fines de semana alternos, desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde y la mitad de las vacaciones escolares, verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo el padre el correspondiente periodo los anos pares y la madre los impares.

No obstante, el pago de los billetes de avión necesarios para la efectividad de las vistas, dadas las circunstancias concurrentes, el menor contacto con el padre que el traslado conlleva y el hecho de que el mismo se debió a las necesidades laborales del la actual pareja de la madre, que ambos progenitores están en una situación económica semejante y precaria aconsejan que ambos satisfagan los gastos de transporte, debiendo el padre satisfacer los de ida a Tenerife y la madre los de vuelta a la Isla de El Hierro.

TERCERO.- Lo anteriormente expresado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en esta alzada, en atención a ello y a la contingencia y especial naturaleza de los hechos debatidos, de conformidad con la excepción primera prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado la representación de Dona Tamara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm.4 de La Laguna, en los autos no 861/2010 sobre modificación de medidas, que se confirma íntegramente, si bien precisando la forma de pago de los billetes de avión necesarios para el régimen de vistas establecido en los términos del fundamento jurídico segundo de esta resolución, confirmando íntegramente el resto de sus pronunciamientos, y sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.