Sentencia Civil Nº 330/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 525/2011 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00330/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 525/2011-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a veintisiete de junio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1785/09 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de FERROL , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 525/2011 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -D. Jaime - , con D.N.I Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 , La Graña-Ferrol, representado por el Procurador/a Sr/a CABRERA RODRÍGUEZ y bajo la dirección del Letrado Sr/a. DEUS PALLARES; y como APELADO/DDO: -D. Olegario -, con D.N.I. Nº NUM001 , con domicilio en c/ DIRECCION001 , Bloque NUM002 - NUM003 NUM004 Ferrol, representado por el Procurador/a Sr./a DE UÑA PIÑEIRO y bajo la dirección del Letrado Sr./a SÁNCHEZ TRIGO, sobre Reclamación de cantidad por incumplimiento contractual.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 28-10-10 y Auto Aclaratorio de fecha 21-12-10, dictados por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO EN PARTE la demanda presentada por la representación de D. Jaime , en reclamación de cantidad contra Olegario y, en consecuencia CONDENO a éste último a pagar a la parte actora la cantidad de 10.936 euros que devengará los intereses legales desde la interpelación judicial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiera".

Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio es del tenor literal siguiente: ACLARA la sentencia de fecha 28 de octubre de 2010 dictada en el presente procedimiento en el sentido de señalar como cantidad a abonar por el demandado la de 5.236 € que devengará los intereses legales desde la interpelación judicial".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Jaime , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Cabrera Rodríguez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 24-10- 11, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de D. Jaime , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./ De Uña Piñeiro, en nombre y representación de D. Olegario , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 30-Enero-2012 se señaló para votación y fallo el día 19-Junio-12.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado por el demandante que vio estimada parcialmente su pretensión en la instancia, se fundamentó en primer término en que la demandada tenía que haber formulado RECONVENCIÓN a tenor del art. 406 de la L.E.C ., habiéndose alegado por el demandado -dueño de la obra- un cumplimiento parcial y defectuoso.

Pues bien; el motivo al entender de la Sala debe ser desestimado de plano, el demandado se limitó a pedir su absolución, sin reclamar exceso alguno sobre el crédito peticionado por el actor. Realmente lo ocurrido es que al contestar se invocó la excepción "non rite adimpleti contractus" o contrato defectuosamente cumplido. Ello no requiere reconvención (se citan por su claridad las sentencias del T.S. de 16.XII.2005 y 26.III.2007 ), pues no se pidió la resolución del contrato verbal de ejecución de obra concertado entre las partes.

Con tal medio se logró una vía reparatoria mediante la reducción del precio, haciéndose una liquidación de aquél.

El motivo, se desestima sin más argumentaciones.

SEGUNDO.- Se invocó igualmente error en la apreciación de la prueba en cuanto al precio entregado por el actor para el pago de la obra entendiendo que en cualquier caso lo entregado serían 4.300 € y no 5.700 €. Pues bien; pese a ser la apelación de "plena cognitio" en nuestro Derecho, no cabe más que respetar la valoración probatoria efectuada por la magistrada de instancia.

Un testigo vio la entrega de un sobre con dinero, sin que se diese recibo, reseñando también que se pedían pagos a medida que se iba avanzando en la obra, comentándole la esposa del demandado que le había entregado 3.000 €, lo que se corresponde con una retirada en efectivo de una cuenta de la propiedad. Existe igualmente un testigo de referencia respecto la última entrega de 1.300 € en lugar de 1.500 €.

Por lo demás, no se puede sembrar el confusionismo respecto a los otros 1.400 €, pues la sentencia apelada considera a través de la documental aportada por el perito dichas retiradas.

Finalmente en cuanto al error en la apreciación de la prueba en cuanto a la valoración de las partidas no ejecutadas, pues ya se han tenido en cuenta para cuantificar las deficiencias o bien ha quedado acreditada su no realización de conformidad con la propiedad, tampoco puede ser acogido, se menciona la no retirada de los azulejos viejos de la cocina, no nivelado antes de colocar la tarima y armarios, pero nótese que lo descontado solo fueron 943 € en concordancia con el informe pericial realizado a instancia de la demandada referido únicamente a armario empotrado de la habitación 03 y material aportado por D. Olegario (alicatado de aseo y cenefa de cocina).

Nótese finalmente que en la factura aportada por el actor (F-9) en la cocina se comprendían quitar el azulejo viejo, y que aunque el nivelado no estuviera pactado la buena praxis conforme a la Lex-artis hubiera exigido ponerlo en conocimiento de la propiedad, para que aun suponiendo un aumento de obra, la ejecutada no hubiese quedado en tan malas condiciones, visible a simple vista.

TERCERO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, con imposición de costas al recurrente a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ferrol, de 28.Oct.2010 , aclarado por auto de 21.XII.2010 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.