Última revisión
10/01/2013

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Sentencia Civil Nº 330/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 330/2010 de 28 de Mayo de 2012

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Orden: Civil

Fecha: 28 de Mayo de 2012

Tribunal: AP Zaragoza

Ponente: MARTINEZ ARESO, ALFONSO MARIA

Nº de sentencia: 330/2012

Núm. Cendoj: 50297370052012100237

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00330/2012

SENTENCIA núm 330/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veintiocho de mayo del dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVISION HERENCIA 0000092 /2006, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2010 , en los que aparece como parte apelante (dte) Montserrat , representada por en 1ª Instancia por la Procuradora Sra. Gloria García Pastor y en esta apelación por la Procuradora Dª Mª JOSE GASTESI CAMPOS, y asistida por el letrada Dª PILAR ARIAS VIVES; también como p arte apelante (ddo) D. Erasmo representado en 1ª Instancia por el Procurador Fco.-Javier Sanz Romero y en esta apelación por el Procurador D. CARLOS E. ALFARO NAVAS; y asistido por el letrado D. Jesús Solchaga Loitegui; también como partes apelantes (ddos) D. Fermín , Geronimo Y Dª Soledad , representados en 1 ª Instancia por el Procurador D. JUAN JOSE GARCIA GAYARRE, y en esta apelación por la Procuradora Dª NATIVIDAD ISABEL BONILLA PARICIO; y asistidos por el letrado habilitado núm. 7/2010, D. Geronimo ; también como parte apelante (ddo) María Teresa , representada en 1º Instancia por el Procurador D. Jose Luis Adiego García, y en esta apelación por el Procurador D. EMILIO PEÑA BONILLA, y asistido por el letrado habilitado núm. 8/2010, D Fermín ; y en calidad de partes apelantes (ddos) a D. Moises , Dª Camino , Dª Elvira y Dª Eva  representado en 1ª Instancia por la Procuradora Dª Gloria García Pastor, y en esta apelación por la Procuradora Dª ISABEL PEDRAJA IGLESIA, y asistidos por el letrado D. Carlos Acer Fernández; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 18 de enero de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Pastor, en nombre y representación de D. ª Montserrat , y, en consecuencia, DECLARO que deben incluirse en el caudal hereditario de D. Jose Ángel los siguientes bienes:

ACTIVO BIENES INMUEBLES:

- FINCA NUM000 DE ÉPILA, INSCRITA AL TOMO NUM001 , LIBRO NUM002 , FOLIO NUM003 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, FINCA REGISTRAL NUM004 . Finca rústica en el término de Épila, partida FINCA000 , compuesta de dos casas de campo y huerta con árboles frutales, cuya cabida total es de trece hectáreas, veintitrés áreas y ocho centiáreas.

- ALMACEN AGRÍCOLA SITO EN LA FINCA "LA VIÑAZA"

- CASETA CON MOTOR DE RIEGO SITA EN LA FINCA "LA VIÑAZA"

- FINCA NUM005 DE ÉPILA, INSCRITA AL TOMO NUM006 , LIBRO NUM007 , FOLIO NUM008 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, FINCA REGISTRAL NUM009 . Campo sito en Épila, partida Tejas, de superficie dieciséis áreas, sesenta y seis centiáreas.

- CINCO OCTAVAS PARTES DE FINCA NUM010 DE ÉPILA, INSCRITA AL TOMO NUM006 , LIBRO NUM007 , FOLIO NUM011 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA ALMUIA DE DOÑA GODINA, FINCA REGISTRAL NUM012 .

- FINCA NUM013 DE ÉPILA, INSCRITA AL TOMO NUM014 , LIBRO NUM015 , FOLIO NUM016 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, FINCA REGISTRAL NUM017 . Campo regadío en término de Épila, partida de Media Huerta, de veintitrés áreas y diez centiáreas.

- 50% DE FINCA URBANA, VIVIENDA TIPO A, SITUADA EN LA PLANTA NUM018 , MANO NUM019 DE PLAZA000 Nº NUM020 DE MADRID. FINCA Nº NUM021 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE MADRID.

- 1/15 Y 50% DE 1/5 PARTE DE FINCA URBANA INSCRITA AL TOMO NUM022 , LIBRO NUM007 , FOLIO NUM023 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE JACA. Urbana sita en Hecho, en CALLE000 nº NUM024 .

- FINCA NUM025 , INSCRITA AL TOMO NUM026 , LIBRO NUM027 DE LUPIÑEN-ORTILLA, FOLIO NUM028 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE HUESCA. Rústica en término Ortilla, Ayuntamiento de Lupiñen.Ortilla, situada en el Embalse de la Sotonera.

- FINCA DE ALCALA DE GURREA Nº NUM029 , INSCRITA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE HUESCA. Rústica en la Zona denominada del Canal de Alimentación.

- INMUEBLE SITO EN PARÍS, CALLE001 Nº NUM030

BIENES MUEBLES

Bienes que se encuentran en PLAZA000 nº NUM020 , NUM031 de Madrid :

Hall de entrada:

- FIGURITAS DE PORCELANA: DAMA Y TROVADOR EN UNA SOLA PIEZA

.- ÓLEO PINTURA DE VIRGEN

.- ÓLEO CASTILLO Y VISTAS DEL PARQUE DE MEREVILLE.

- MESA RECTANGULAR CON TABLERO ABATIBLE.

Salón:

- CAJITA DE PLATA RECTANGULAR.

- ÓLEO RETRATO DE Saturnino , MARQUES DIRECCION000 .

- ÓLEO RETRATO COMTESSE DE DIRECCION001 .

- RETRATO PINTADO SOBRE MARFIL COMTESSE DIRECCION000 .

- RETRATO DE JOVEN Jose Francisco , FUTURA COMTESSE DIRECCION002

- PASTEL. RETRATO DE Alejo .

- ÓLEO RETRATO DE Baldomero .

- ÓLEO. RETRATO DE SEÑORA MEDIANA EDAD.

- GRABADO MADAMME Vanesa .

- SONAJERO DE NAPOLEÓN

- ELEFANTE DE MÁRFIL

- RETRATO MINIATURA DE MADAMME Adriana

- RETRATO DE Saturnino

- RETRATO MINIATURA DE MME. Saturnino

- MINIATURA. MEDALLÓN, RETRATO DE JOVEN DAMA VESTIDA.

- POLVERA REDONDA CONTORNO OSCURO CON TAPA NACARADA.

- MINIATURA. RETRATO DE SEÑOR JOVEN, PEINADO ÉPOCA DE LUIS XVI.- TRES OBJETO DE PLATA

- RETRATO BUSTO PERFIL EN BLANCO DE Marcelino

- CAJITA DE ORO CON UN MEDALLÓN (RETRATO) DE FORMA ALARGADA

-RETRATO MINIATURA DEL HERmaNO PEQUEÑO Saturnino DE JOVEN EN FORMATO OVALADO DORADO SOBREMARCO RECTANGULAR VERDE OSCURO ADORNADO CON ROSETONES DORADOS EN CADA ESQUINA

- ESTATUILLA DE BRONCE DE UN CIERVO COMIENDO HIERBA

- CAJITA GRIS PÁLIDO ANACARADO CON CONTORNO DE LA TAPA DE HIERRO TRABAJADO Y DECOARADA CON FILIGRANA DE HIERRO ENTRECRUZADO

- CAJITA DE PORCELANA BLANCA DECORADA CON FLORES ROSAS Y HOJAS VERDES

- RETRATO DE Alejo , DE MEDIANA EDAD, EN FORMATO OVALADO CON ORLA DORADA SOBRE MARCO DE MADERA OSCURA RECTANGULAR VERTICAL

- CAJITA DE PORCELANA BLANCA CON FORMA DE HUEVO DECORADA CON HOJAS VERDES

- RETRATO DE Alejo MIRANDO AL FRENTE EN FORMATO RECTANGULAR VERTICAL, CON MARCO DE MADERA COLOR MARRÓN CALOR Y PASPARTU AMARILLO

- RETRATO DE JOVEN DAMA COMTESSE Saturnino SENTADA SOBRE BLAUSTRADA DE PIEDRA EN FORMATO OVALADO CON MARCO DORADO SOBRE MARCO DE MADERA VERDE RECTANGULAR VERTICAL

- RETRATO DE Marcelino ENMARCADO EN MEDALLÓN DORADO Y MARCO DE MADERA CON VETAS AL NATURAL, RECTANGULAR VERTICAL

- CAJITA DE CRISTAL CON TAPA DE PLATA TRABAJADA CON ADORNOS EN RELIEVE

- RETRATO BUSTO DE PERFIL DE Marcelino ESCULPIDO SOBRE MÁRMOL BLANCO BAJORRELIEVE

- RETRATO DE MEDIO CUERPO DE SEÑORA MAYOR CON SOMBRERO BLANCO EN MARCO OSCURO RECTANGULAR VERTICAL, CON ORLA DORADA OVALADA

- RETRATO DE MUJER JOVEN EN TONALIDADES BLANCO, ROSA PALO Y HUMO CON FORMATO OVALADO EN MARCO DORADO RECTANGULAR

- RETRATO DE Alfonso

- BUSTO DE MUJER JOVEN DE PERFIL TODO EN BLANCO SOBRE FONDO AZUL CON ORLA DORADA DECORADA EN RELIEVE SOBRE MARCO DE MADERA EN TONO OSCURO

- DOS RETRATOS DE PERFIL DE DOS CABALLEROS CON PELUCA BLANCA RIZADA

- POLVERA REDONDA

- RETRATO DEL HIJO PENÚLTIMO QUE MURIÓ EN EL NAUFRAGIO DE LAPEROUSSE ENMARCADO EN ORLA DORADA SOBRE MARCO DE TERCIOPELO ROJO

- CAJITA REDONDA DE MADERA CAOBA CON UN RELOJ O BRÚJULA EN LA TAPA RECUBIERTO DE CRISTAL ENMARCADO EN DORADO

- CAJITA REDONDA VERDE OSCURA EN CUYA TAPA ESTÁ EL RETRATO DE UNA MUJER MIRANDO AL FRENTE

- CARTA ESCRITA A MANO (foto al folio 2.083 de autos)

- TRES PIEZAS: GUARDA O RODELA ANTIGUAS DE SABLE JAPONÉS

- LAMPARILLA DE BRONCE

- FIGURITA DE ESCARABAJO EGIPCIO DENTRO DE CAJITA DE CRISTAL CON TAPA DE PLATA (foto al folio 2.082)

- CAJITA REDONDA (foto al folio n º 2.083)

- BUTACA GRANDE DEL SIGLO XVIII

- MESITA BAJA REDONDA DEL SIGLO XIX

- MESITA ALTA VELADOR DE TRES PATAS PINTADAS EN DORADO NEGRO

- BIOMBO EN MADERA Y LIENZO PINTADO EN TONOS VERDES (ubicado accidentalmente en la finca " FINCA000 " de Épila.

- LÁMPARAS A MODO DE JARRONES DE ALABASTRO DEL SIGLO XIX

- RELOJ DE SOBREMESA DE BRONCE DORADO DEL SIGLO XIX

- DOS JARRONES PEQUEÑOS DE MÁRMOL CON ASAS

- MESA REDONDA DE MADERA CON PIEDRA DE MÁRMOL Y HERRAJES

- LÁMPARA DE PORCELANA AZUL CON BASE DORADA

- MESITA RECTANGULAR BAJA DE MADERA CAOBA CON HERRAJES DORADOS Y PATAS CURVAS DEL SIGLO XIX

- MESITA DEL TELÉFONO DE MADERA CAOBA

- MESITA SIMILAR BAJO LA MESA DORADA CON PIEDRA DE MÁRMOL

- MESITA VELADOR EN MADERA NOBLE DE COLOR CEREZO, OVALADA, DEL SIGLO XIX

- LÁMPARA EN JARRÓN DE CERÁMICA ORIENTAL DE COLOR AMARILLO CON DRAGONES CHINOS EN COLOR NEGRO

- CUATRO BUTACAS DE TAMAÑO PEQUEÑO, RESPALDO OVALADO Y TAPICERÍA EN SEDA BEIGE

- MESITA VELADOR DE MADERA NOBLE DEL SIGLO XIX

- BUTACA PEQUEÑA DE NIÑO TAPIZADA EN SEDA ROSA Y DORADO CON BORDADOS DEL SIGLO XIX

- MUEBLE CHIFFONNIER CON CAJONES EN MADERA NOBLE

Comedor:

- ÓLEO RETRATO DE FAMILIA Saturnino Elvira Erasmo Jose Ángel Eva Alejo Soledad Fermín Marcelino Geronimo Pablo Montserrat Jose Francisco Baldomero EN FORMATO RECTANGULAR APAISADO Y TAMAÑO NATURAL

- ÓLEO RETRATO DE COMTESSE Saturnino , EN FORMATO RECTANGULAR VERTICAL DE TAMAÑO REDUCIDO

- ÓLEO RETRATO DE HOMBRE JOVEN CON SOMBRERO Y ESCOPETA EN FORMATO OVALADO Y MARCO CUADRADO DE TAMAÑO REDUCIDO

- ÓLEO RETRATO DE SEÑORA MAYOR SENTADA SOBRE UNA MESA CON LAS MANOS JUNTAS, EN FORMATO OVALADO Y MARCO CUADRADO DE TAMAÑO REDUCIDO

- CÓMODA DE MADERA CAOBA CON MARQUETERÍA DE ROMBOS EN MADERA OSCURA

- MESA DE COMEDOR, EXTENSIBLE, PLEGABLE, OVALADA DE MADERA CAOBA

- OCHO SILLAS DE COMEDOR TAPIZADAS EN BLANCO CON ESTAMPADOS AZULES

- BANDEJAS Y SAMOVAR DE PLATA DEL SIGLO XIX

- JARRÓN VERDE CONFLORES SOBRE BLANCO

- CUBERTERÍA DE PLATA CON ESCUDO DEL CONDE DE FINCA000

- JARRÓN DE PORCELANA, BLANCO, CON FLORES, FILO DORADO Y BOCA ANCHA

- JUEGO DE CANDELABROS DE PLATA

- DOS LÁMPARAS DE PARED DE TRES BRAZOS EN BRONCE DORADO LABRADO

- LAMPARITA SIMILAR UBICADA JUNTO A LA VITRINA DEL SALÓN SOBRE EL RADIADOR

Cuarto de estar:

- MESA DE CENTRO BAJA, EN HIERRO PINTADO EN VERDE CON LA TAPA A MODO DE BANDEJA DE FONDO AMARILLO CON FILIGRANAS EN VERDE Y PINTURA CENTRAL DE VISTA DEL PARQUE DE MEREVILLE

- MESITA VELADOR DE MADERA CAOBA CON UN CAJÓN

- TODOS LOS LIBROS UBICADOS EN LAS ESTANTERÍAS DE LA BIBLIOTECA

- CARPETAS CON DOCUMENTACIÓN

Dormitorio 1 (de D. Jose Ángel ):

- PASTEL RETRATO DE Marcelino , FORMATO OVALADO TAMAÑO CASI NATURAL

- ÓLEO RETRATO DE Esther , FORMATO OVALADO, BUSTO DE TAMAÑO CASI NATURAL

- ÓLEO SEÑORA CON VESTIDO VERDE OSCURO, LEYENDO EN UN SALÓN JUNTO A LA CHIMENEA

- MINIATURA NIÑO Pablo DE OJOS AZULES Y PELO RUBIO

- RETRATO MINIATURA DE LA COMTESSE Saturnino , PINTADO SOBRE MÁRFIL, ENMARCADO EN ORLA DE ORO SOBRE MARCO DE MADERA NATURAL DECORADO CON CUATRO CORONAS DE ESPIGA DORADAS

- PAISAJE VISTA DEL PARQUE DE MEREVILLE

- RELIEVE SOBRE MÁRMOL RETRATO DE SEÑORA PEINADA AL ESTILO IMPERIO DE PERFIL FORMATO OVALADO CON MARCO DE MADERA CON ORLA Y BORDE DORADOS

- RETRATO DEL CONDE Saturnino EN EL PARQUE DE MEREVILLE JUNTO A SU PERRO Y ESCOPETA

- DOS RETRATOS DE Marcelino Y Pablo MUY REDUCIDOS

- RETRATO DE D. Jose Ángel

- RETRATO MINIATURA DE Alejo EN FORMATO REDONDO CON MARCO DORADO

- RETRATO DE ALMIRANTE Alejo

- RETRATO MINIATURA DE NIÑA DE FORMATO OVALADO CON MARCO DORADO

- SECRETER DEL SIGLO XIX, ESTILO IMPERIO FRANCÉS CON HERRAJES METÁLICOS DORADOS

- MESA ESCRITORIO DE 2 x 1 m. aproximadamente.

- SEIS LÁMINAS PEQUEÑAS DE GRABADOS SOBRE LAS PUERTAS DEL ARMARIO

Dormitorio 2 (sito junto a los baños):

- SANGUINA. RETRATO DE Marcelino , FORMATO RECTANGULAR VERTICAL

Dormitorio 3 (de D. ª María Teresa ):

- PASTEL. RETRATO DE MONSIEUR DE Bruno

- CUATRO COMPOSICIONES EN FORMATO RECTANGULAR VERTICAL CON MARCO DORADO

- DOS GRABADOS DE Alfonso Y DE Marcelino DEL SIGLO XVIII

- GRABADO DE Alejo , DAMA DEL SIGLO XVIII

- ESCRITORIO DE MADERA NOBLE CON TAPA ABATIBLE

- TRES CAJITAS DE MADERA UBICADAS SOBRE EL ESCRITORIO

- MESA TOCADOR DE MARQUETERÍA DE MADERA NOBLE

- ESPEJO DE PARED, RECTANGULAR CON MARCO EN MARQUETERÍA DE MADERA NOBLE

- MESITA ESTILO IMPERIO, REDONDA CON PIEDRA DE MÁRMOL Y HERRAJES DORADOS

- CAJITAS DE MADERA UBICADAS SOBRE EL SECRETER

- BUTACA DE TERCIOPELO MARRÓN

Distribuidor:

- ÓLEO VISTA DEL PUENTE DE WESTMINSTER DE LONDRES

Dormitorio junto a la puerta de servicio:

- ÓLEO RETRATO DE MME. Marco Antonio

- MESA DE MADERA CAOBA BARNIZADA CON TAPA ABATIBLE

- DOCUMENTOS PERTENECIENTES AL DIFUNTO Y RELACIONADOS EN EL ESCRITO PRESENTADO POR D. ª Montserrat (al folio 2.065 de autos).

- MONEDAS DE ORO DE COLECCIÓN, DOS LINGOTES DE ORO Y DEMÁS OBJETOS DE VALOR (REJOJES Y SELLOS)

- CURTA TIPO I Nº DE SERIE NUM032

- JUEGO CHINO ADQUIRIDO EN ASIA POR Pablo EN EL S.XIX

- LÁMPARAS DE TECHO SITAS EN EL HALL DE ENTRADA, DISTRIBUIDOR, SALÓN, CUARTO DE ESTAR, COMEDOR Y DORMITORIOS.

Bienes muebles relacionados con la explotación agrícola:

- 50% DE TRACTOR DE 45 CV

- 50% TRACTOR DE 100 CV

- 50% REMOLQUES

- 50% CARRETILLAS ELÉCTRICAS ELEVADORAS Y MANUALES

- 50% APEROS DE LABRANZA

- 50% ELEVADOR HIDRÁULICO ACOPLABLE AL TRACTOR

- 50% DESBROZADORA HELICOIDAL

- 50% CUBA ARRASTRADA CON SISTEMA DE ATOMIZACIÓN PARA TRATAMIENTOS AGROQUÍMICOS

- 50% MATERIAL PARA EMBALAJE DE FRUTA

- 50% MOTOSIERRA MANUAL DE CADENA

- 50% DE OTROS EQUIPOS Y HERRAMIENTAS

Vehículos

- Mercedes Benz 280-E

- furgoneta de color blanco Seat Panda

Saldos bancarios

- 4.984,87 euros en la entidad bancaria LLOYDS

- 2.806,27 euros en la entidad bancaria BSCH

- 81.299,99 euros en la entidad bancaria BANQUE CARNÈGIE LUXEMBOURG

- 4.830,91 euros en la entidad bancaria CREDIT DU NORD

- 780,86 euros en la entidad bancaria BANESTO

PASIVO

- DERECHO DE CRÉDITO QUE OSTENTA D. ª María Teresa SOBRE LA MASA HEREDITARIA CORRESPONDIENTE AL 50% DEL IMPORTE INVERTIDO EN LA CONSTRUCCIÓN DEL ALMACÉN Y DE LA CASETA SITOS EN LA FINCA " FINCA000 " DE ÉPILA.

No procede condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por los Procuradores de todas las partes se interpusieron contra la misma recurso de apelación, y por el Procurador Don. Erasmo en representación de Erasmo , se impugno dicha sentencia, y dándose traslado de dichos recursos se opusieron conforme obran en autos.

Por la parte demandante y por Eva , Elvira , Camino y Moises , se solicitó el recibimiento del pleito a prueba: interrogatorio y documental, respectivamente.

Se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos (9 tomos de 3538 folios, junto con CD de la grabación de la vista), y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Se dictó AUTO en fecha 12-7-2010 denegando la prueba de interrogatorio y admitiendo la documental propuesta, con el resultado que obra en el rollo.

Por prov. De fecha 4-7-2011 se dio traslado a las partes por 10 días a fin de que aleguese lo que a su derecho convengan en orden a la continuación del procedimiento o instasen los medios de agilización del mismo que estimasen relevante. Habiéndose efectuado las alegaciones correspondientes que obran en el rollo.

En fecha 25 de octubre de 2011 se dicto Auto en el que no había lugar a lo solicitado por las partes proponentes de la prueba documental. Contra dicho Auto se recurre en reposición por Moises , resolviéndose mediante AUTO dictado en fecha 29 de diciembre de 2011, en el que se desestima.

Los Procuradores Sres. Peña Bonilla y Bonilla Aparicio recurren en reposición la Dili. Ordenación de 19-1-2012, y se resuelve mediante Decreto dictado en fecha 20-2-2012 por el que se desestima.

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Entabló una de las herederas Dña. Montserrat acción tendente a la partición y adjudicación de los bienes de la herencia de su padre. Señalada inicialmente la competencia de los órganos civiles de Madrid, la causa, tras la oportuna declinatoria, se tramitó en los juzgados de La Almunia de Doña Godina. Emplazados los coherederos y la viuda del causante a la formación del inventario de los bienes de este, por las partes no hubo acuerdo en el mismo por lo que se ventilaron las diferencias por los trámites previstos en el art. 794 de la LEC .

Contra la resolución recaída recurren todas las partes.

Por la apelante Dña. Montserrat se cuestionan fundamentalmente los siguientes extremos: a) La consideración de que el fallecido tenía a la fecha de su muerte la vecindad civil aragonesa, pues, a su juicio, su domicilio real durante los últimos cuarenta años de su vida fue Madrid, PLAZA000 y, por tanto, tiene la vecindad civil común. b) En segundo lugar, considera errónea la atribución de carácter ganancial a la mitad de la parte indivisa adquirida por compra respecto a la vivienda existente en Hecho (Huesca). c) Cuestiona la calificación como privativos de la esposa de los muebles y objetos valiosos existentes en la FINCA000 " conforme a la atribución que realizaron los dos cónyuges en la escritura de capitulaciones matrimoniales de 1985. d) Considera que los bienes de la explotación agrícola existente en dicha finca son todos ellos privativos del esposo por accesión al ser él el propietario de la finca. e) La no inclusión de la totalidad del importe del depósito en el Banco Carnegie de Luxemburgo, por estimar que pese a existir tres cotitulares el numerario era propiedad en exclusiva del fallecido. f) Cuestiona igualmente la no inclusión en el inventario de la renta obtenida por el alquiler del piso de Paris. g) Así, como la no inclusión en el activo de la masa de la colación de la donación del derecho de reversión sobre el sobrante de varias fincas expropiadas realizada por el finado al heredero D. Geronimo . h) Por último, se opone la recurrente a la inclusión en el pasivo del 50% del importe actualizado de los gastos realizados en la construcción del almacén y la caseta de riego existentes en la FINCA000 , pues no consta que la caseta de riego fuera realizada por dicho matrimonio sino que es anterior a su adquisición por el finado y, en segundo lugar, que no se presume la ganancialidad, sino que ha de acreditarse que la financiación de aquellas edificaciones fue asumida por uno de los cónyuges o por ambos, amén de que el reintegro entre patrimonios sólo procese conforme al art. 44 de la Ley 2/2003 antes de la liquidación de la comunidad cuando así se hubiera pactado o cuando medie justa causa.

En segundo término, la representación de Dña. Eva , Dña. Elvira y Dña. Camino y D. Moises interesan la revocación de la resolución recurrida en lo atinente a estimar que el demandado tuvo su residencia en Aragón y la estimación de que su vecindad era la aragonesa; b) cuestionan también la atribución de los bienes muebles de la casa de " FINCA000 " a la Sra. María Teresa , así como c) la necesidad de incluir en el inventario los derechos donados por el causante a D. Geronimo , los derechos de reversión sobre los restos de las fincas expropiados al demandado, asimismo d) que se declare el carácter privativo de las cuentas corrientes en el Banco Carnégie.

Por la representación de D. Fermín , D. Geronimo y Dña. Bernarda se interesa: a) La inclusión en el inventario como privativa de una finca rústica nº NUM013 del Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina. b) Se oponen a la calificación del piso sito en Paris como privativo de causante en su totalidad cuando la mayor parte de sus cuotas indivisas hasta consolidar la propiedad de la totalidad del mismo fueron adquiridas en 1972, esto es, constante matrimonio del causante bajo el régimen de comunidad. c)Postulan la exclusión del inventario de las fincas nº NUM025 de Lupiñén y 1985 de Alcalá de Gurrea, ambas inscritas en el Registro de la Propiedad de Gurrea por haber sido legadas en virtud de testamento hológrafo al heredero D. Geronimo . d) Solicitan la exclusión del inventario, por no quedar acreditada su existencia, de los objetos muebles existentes en la vivienda de la PLAZA000 que no consten en las actas notariales aportadas a autos. De igual manera, postulan la exclusión de concretos bienes bien por ser de la titularidad de la esposa del causante, bien por ser de la cotitularidad de ambos.

Por la viuda Dña. María Teresa se cuestiona también a través de la vía del error en la valoración de la prueba realizada por la juez a quo en diversos extremos coincidentes con los anteriores en cuanto a la existencia en Épila de una finca no inventariada, la nº NUM013 , el carácter ganancial de la mayor parte de la vivienda sita en París en un porcentaje de sesenta ochentavos y cuestionan el carácter privativo de los bienes muebles sitos en la vivienda de la PLAZA000 , bien por tenerlo privativo de la esposa o consorcial del matrimonio. Por último, interesa se le adjudiquen con preferencia a su lote los bienes relacionados con la explotación agrícola de carácter consorcial existente en Épila.

Las partes apeladas se oponen a los recursos interpuestos manteniendo los argumentos vertidos en la instancia, si bien la representación de D. Erasmo impugna la resolución recurrida fundado en los siguientes extremos: a) Estima que se ha infringido el derecho aragonés con la interpretación realizada por la juez a quo respecto a las capitulaciones matrimoniales otorgadas en el año 1985 entre los cónyuges en cuanto no puede concluirse que con arreglo a las mismas todos los bienes muebles existentes en la vivienda de la FINCA000 " queden de propiedad privativa de la esposa. b) Que la explotación agraria de la finca FINCA000 corresponde por accesión a la misma y por ello es un bien privativo y c) Que el numerario depositado en la cuenta del Banco Carnegie de Luxemburgo es de titularidad exclusivamente privativa del causante.

Las partes apelantes cuestionan o se adhieren, conforme al sentido de sus respectivos recursos, a las cuestiones controvertidas por la impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- Competencia territorial del Juzgado de la Almunia de Doña Godina.

Plantean la representación de Dña. Eva , Dña. Elvira y Dña. Camino y D. Moises la falta de competencia territorial de este juzgado para conocer de la causa por estimar que no fue el del último domicilio del causante.

El auto de 27 de noviembre de 2002 del Juzgado de Primera Instancia Nº 62 de Madrid donde se había presentado la solicitud de división de herencia se estimó incompetente y remitió la causa al juzgado de la Almunia de Doña Godina. Esta resolución es cuestionada por los recurrentes. Sin embargo, olvidan estos que también por auto del Juzgado de la Almunia de Doña Godina Nº2 de 3 de septiembre de 2007 se estimó el mismo competente para conocer de la causa.

Si bien es cierto que aquellos supuestos como el presente en el que las normas de competencia sean de carácter imperativo ( art. 52.1 4º de la LEC ) se admitirán alegaciones sobre tal cuestión en los recursos de apelación ( art. 67 de la LEC ), no es menos cierto que contra el auto afirmando la competencia no es que se formulase recurso alguno, ni siquiera el de reposición, sino que incluso no se hizo constar la oportuna protesta estimando la Sala que supuso acatar la competencia territorial del juzgado de Primera Instancia.

Por tanto, sin perjuicio de que la Sala pueda examinar de oficio la competencia territorial en casos como el presente en que es imperativo el fuero legal señalado, lo cierto es que un adecuado examen de la cuestión litigiosa pasará por el examen de la misma al tiempo de su planteamiento, sin que prima facie en el presente supuesto pueda estimarse competente otro órgano judicial. De otra parte, sirva de anticipo que la decisión del órgano ad quem respecto a la vecindad del causante se funda en la norma que impone como vecindad la correspondiente al lugar de nacimiento, con lo que no se ha acreditado la incompetencia territorial del órgano a quo para conocer de la causa, con desestimación de la alegación formulada.

TERCERO.- Naturaleza y finalidad del incidente.

Con carácter previo a la formación del inventario propiamente dicho se cuestiona por los herederos la vecindad del causante al tiempo del fallecimiento. Para la viuda y varios de estos (D. Geronimo , D. Fermín y Dña. Bernarda , por un lado, y D. Erasmo , por otro) este tenía la vecindad civil aragonesa por haber nacido en Zaragoza y residido durante diez años ininterrumpidamente en Aragón. Para otro grupo de herederos (Dña. Montserrat , Dña. Eva , Dña. Elvira y Dña. Camino y D. Moises ), el mismo tenía la vecindad común al tiempo de su muerte por residencia continuada durante más de cuarenta años en la ciudad de Madrid.

Han de realizarse con carácter previo al examen de la cuestión litigiosa diversas consideraciones que se estiman por la Sala de carácter general y que son consecuencia del proceso universal entablado para determinar las consecuencias y efectos de la sucesión del actor y que supone la realización de un procedimiento complejo y dividido en varias fases de las que el presente incidente de impugnación de la inclusión y exclusión de bienes en el inventario del patrimonio de causante es una de ellos:

a) En cuanto incidente dirigido a individualizar los bienes y derechos del causante, por un lado, y el pasivo, obligaciones del mismo, por otro, la finalidad perseguida por dicho incidente será la que determine las cuestiones que la Sala haya de entrar a examinar.

b) En cuanto la vecindad civil sujeta al causante a uno u otro régimen de sucesión, en este caso a la ley sucesoria común o a la aragonesa, es preciso entrar en la naturaleza de la ley que rige la sucesión y, con consecuencia el debate suscitado sobre tal cuestión habrá de ser asumido por la Sala.

c) En cuanto fase previa y necesaria para la determinación de los derechos de los herederos e incluso del cónyuge viudo sobre los bienes del causante, es preciso entrar en el examen determinadas cuestiones como pudiera ser el régimen económico matrimonial existente al tiempo del fallecimiento, por otra parte no discutido que era el de separación de bienes, si bien no consta si sujeto a la ley común o a la aragonesa, no así a la naturaleza de determinados actos (cesión por el causante a uno de sus hijos de los derechos de reversión sobre determinadas fincas expropiadas para la construcción del Pantano de la Sotonera, ni, mucho menos, si tales derechos son o no colacionables como donación) que habrán de ser calificadas en una fase ulterior, cuando concretado el inventario se determine por el contador partidor los derechos de cada uno de los interesados, se fije su valor ayudado o no por peritos, y se calcule el valor de cada lote hereditario y en consecuencia se formule una propuesta de partición y adjudicación de lotes a cada heredero. De igual manera, tampoco han de ser examinadas en este incidente, una vez fijado y descrito el patrimonio del causante, el importe de los frutos producidos desde su fallecimiento en 2001 y, muchos menos, por ser ajeno a su finalidad, la concreta administración de los mismos realizada por la usufructuaria de los bienes del causante.

En definitiva, es intención de la Sala respetar estrictamente la naturaleza y finalidad de este incidente, sin entrar en cuestiones distintas a su específica finalidad y regulación, marginando para la fase adecuada todas aquellas otras cuestiones como las ya avanzadas que no sean exigidas para una correcta identificación del activo y el pasivo del patrimonio del causante existente a la fecha de sus muerte.

CUARTO.- Prueba de la vecindad del causante. Regla del juicio ante la falta de prueba.

Tanto por la vía del error en la valoración de la prueba como por la de la infracción de las normas sobre vecindad los herederos que postulan la vecindad civil común del causante al tiempo de su muerte solicitan se revoque la sentencia y se estime que el causante al tiempo de su fallecimiento tenía tal condición civil.

Respecto al error de hecho en la valoración de la prueba, ha de partirse de que la prueba practicada ha sido en su totalidad de naturaleza documental, considerando a su juicio por ambos grupos de herederos que la prueba es suficiente para obtener la conclusión de que poseía una u otra vecindad.

Así, de dicha prueba, solo puede concluirse que:

a) D. Jose Ángel nació en 1914 en Mazagán, entonces Protectorado de Marruecos bajo la soberanía española, siendo su padre militar allí destinado quien a su vez había nacido en Zaragoza.

b) El finado durante los años 1928 a 1934 y 1938 y 1940 tuvo cedula de identidad expedida por el Ayuntamiento de Zaragoza en la que figuraban como domicilio determinados domicilios de esta localidad.

c) El padre del fallecido D. Erasmo , fue candidato en 1914 a Diputado a Cortes por la jurisdicción de Jaca (Huesca) y figuró en el padrón de habitantes de Zaragoza con más de 30 años de residencia en dicha población conforme al certificado de 12 de noviembre de 1937 unido a autos.

d) El finado contrajo matrimonio con Dña. María Teresa en la localidad de Alicante el 18 de junio de 1941, siendo la esposa natural y vecina de esta ciudad. Al tiempo de contraerlo el causante también era residente en dicha ciudad según manifestación realizada en el acta del matrimonio.

e) El finado otorgó testamento el 26 de noviembre del año 1946 instituyendo herederos por partes iguales a sus hijos nacidos y los que estaban por venir.

f) El finado ingresó en el Cuerpo de Ingenieros de Obras, Puertos y Canales en el año 1940 ocupando diversos cargos en el Ministerio de Fomento entre el año 1940 y el 31 de julio de 1968 fecha de su jubilación voluntaria. No consta si por su cargo de Director en el Grupo de Puertos de Ibiza (8 de agosto de 1947 a 22 de junio de 1948) su lugar de destino era Ibiza, pero sí parece que fue destinado como Jefe de Servicios de Obras Municipales de Tánger en la Administración Internacional de tal ciudad entre las fechas 23 de junio de 1948 y 12 de marzo de 1958. El resto de sus destinos fueron en la localidad de Madrid. Todo ello a tenor de su certificado de servicios prestados que obra en la causa.

g) D. Jose Ángel figuró ininterrumpidamente inscrito en el Padrón Municipal de Madrid desde el año 1955, al tiempo de su muerte tenía señalado como domicilio la PLAZA000 de dicha ciudad, tenía un documento nacional de identidad expedido en dicha ciudad con fecha 15 de febrero de 1995 y varias de las cuenta bancarias a su nombre estaban domiciliadas en su domicilio de Madrid.

h) Paralelamente, él y su esposa regentaban una explotación agrícola en la localidad de Épila en la FINCA000 , donde la esposa del fallecido María Teresa estaba dada de alta en la Mutualidad Laboral de trabajadores autónomos de la Agricultura desde julio de 1975 y percibe actualmente una pensión por ello.

i) En la vivienda sita en Épila propiedad del esposo y sita en la Calle Teniente Coronel Lasierra figuraban empadronados desde el año 1975 y hasta su muerte el fallecido y desde 1990 su esposa Dña. María Teresa . De la misma manera, en fecha 1985 el fallecido tenía un documento nacional de identidad expedido en Zaragoza en 1985 en el que figuraba como domicilio el de la vivienda de Épila. Asimismo, tenía un pasaporte expedido en tal ciudad en 1988 y tarjeta de la Seguridad Social con domicilio en Épila.

j) En el año 1985, concretamente el 18 de julio, el matrimonio otorgó capitulaciones matrimoniales en Zaragoza en las que se pactaba el régimen de separación de bienes señalando como domicilio el de Épila.

k) D. Jose Ángel murió en su vivienda de Madrid sita en la PLAZA000 el 18 de diciembre del año 2001.

l) El finado realizó invocando su residencia en una u otra localidad actuaciones tales como el examen psicotécnico para la renovación del permiso de Conducir en Zaragoza, contribuciones a su parroquia de Madrid, declaraciones fiscales señalando como domicilio uno u otro de los indicados, la domiciliación de la información bancaria de diversas cuentas bien en la vivienda de Madrid, bien en la de Épila, etc.

El examen de la total prueba practicada muestra que no existe presunción alguna que con arreglo a la normativa del Registro Civil (art. 68 LRC) permita presumir su vecindad en uno u otro territorio, falta igualmente en el Registro declaración alguna tendente a manifestar su deseo de obtener o mantener una determinada vecindad por residencia.

A falta de lo anterior la acreditación de su vecindad de uno u otro carácter ha de realizarse por la prueba indiciara. A estos efectos y respecto a los empadronamientos ha declarado el TS en diversas ocasiones, valga por todas la sentencia de 14 de septiembre de 2009 , que "el elemento determinante para la adquisición de la vecindad civil es el de la residencia, identificándose el lugar de "residencia habitual" con el de domicilio civil, según el art. 40 del C.C ., siendo independiente de la vecindad administrativa o de la inscripción en el padrón municipal ( SSTS 30-10-1901 , 30-4-1909 , 18-5-1932 , 3-6-1934 , 11-10-1960 ,10-11- 1961), y así lo confirma la STS de 15-11-1991, señalando que "según constante doctrina jurisprudencial emanada de la Sala 1 ª del TS, el domicilio no debe confundirse con la vecindad, según la Ley municipal, y que sólo deben merecer la calificación de principios de prueba las certificaciones del censo de población, censo electoral y padrón de habitantes"; y se reitera en la STS 30-1-93 , con cita, a su vez, de la de (8-3-1983 C-Ad), que "las vecindades administrativas no siempre coinciden con el efectivo domicilio, teniendo escasa influencia las certificaciones administrativas que derivan de los datos del padrón municipal de habitantes, siendo el lugar de residencia habitual aquel que corresponde a la residencia permanente e intencionada en un precisado lugar debiendo tenerse en cuenta la efectiva vivencia y habitualidad, con raíces familiares y económicas". En el mismo sentido, la sentencia del TS de 14 de septiembre de 2009 y la jurisprudencia menor, sentencia de la AP de Madrid (Sección 14) de 16 de diciembre de 2011 y de esta Sala (sección Quinta) de esta Audiencia Provincial de 21 de enero de 2008, entre otras.

La consecuencia de la anterior doctrina es que una racional apreciación de la prueba practicada en el presente proceso no permite concluir que la vecindad del causante fuera al tiempo de su fallecimiento la aragonesa por residencia continuada durante 10 años.

A este respecto la Sala no comparte las razones de índole fáctica que han llevado a la juez a quo a estimar acreditada la vecindad civil aragonesa pues las invocadas facturas de agua y de luz generadas en la vivienda de Épila que a su juicio justifican una residencia continuada no son sino puntuales en un determinado momento, no consta que fuesen superiores, inferiores o iguales a las de otros periodos, están lejos de justificar una residencia continuada y estable como la que exige la norma y, además, ni siquiera acreditan que dichos consumos fueran realizados por el causante y su esposa, pues parece que en la finca existe guardería. La existencia de diversos extractos bancarios e información de este carácter sobre cuentas bancarias remitidas periódicamente al domicilio de Épila tampoco es determinante de que este fuera el centro de sus intereses, en cuanto también existían domiciliaciones bancarias y respecto a determinadas declaraciones administrativas en la dirección de Madrid. La manifestación de la viuda de que el domicilio de Épila estuvo habitado por ellos, ha de estimarse como su particular visión subjetiva a la vista de la posición jurídica adoptada en este litigio. En definitiva, ni estas circunstancias ni el resto de las invocadas por la juez de la instancia en su fundamento primero párrafo penúltimo justifican una acreditación de la condición civil de aragonés al tiempo de su fallecimiento por D. Jose Ángel . Prueba de ello es que como conclusión la resolución no proclama su carácter acreditado fácticamente de aragonés sino que "determinan y apoyan la aplicación de la lex fori ante la falta de prueba suficientemente acreditada de la vecindad civil del causante al tiempo de su fallecimiento". Esto es, el argumento parece más bien dirigido a excluir en la valoración de la prueba el hecho que funde la aplicación de la normativa común, que a afirmar que se acreditan los hechos que fundan la aplicación de la vecindad civil aragonesa, optándose por la lex fori como consecuencia de tal falta de prueba de su vecindad civil.

En definitiva de la documental practicada concluye esta Sala que no se ha acreditado indiciariamente ni de otro modo que al tiempo de su fallecimiento tuviera la vecindad de uno u otro carácter.

Sentado lo anterior, ha de examinarse si la aplicación del derecho realizada por la juez a quo es adecuada. La misma ha adelantado que su opción es la aplicación de la lex fori, con base en una postura doctrinal.

Ha de partirse para el examen de la cuestión litigiosa de la complejidad que la misma supone, sin que puedan darse reglas exentas de toda crítica, sino que esta Sala intentará concluir en base a la legislación y doctrina jurisprudencial vigente el examen de la cuestión litigiosa huyendo de cualquier esquema preordenado distinto a la norma aplicable.

Así, no cabe duda que en el presente caso, este es el presupuesto fáctico, ni puede acreditarse una adquisición originaria de una u otra vecindad, ni el iter de la misma, caso de existir, hasta la vigente al tiempo de la muerte a través de adquisiciones derivativas sucesivas de una determinada vecindad civil.

Así, si bien nació en Mazagán de padre español nacido en Zaragoza y empadronado más adelante en Zaragoza, su carácter de militar y la ignorancia de sus destinos anteriores y duración a la mayor edad del causante no mueven a la seguridad jurídica ni permiten atribuir al D. Jose Ángel ni una vecindad civil aragonesa originaria ni una común. De otra parte, el propio carácter de funcionario del causante, con destinos continuados a lo largo del tiempo en la ciudad de Madrid, la falta de declaraciones al respecto ante el encargado del Registro Civil con transcendencia en esta cuestión y las demás circunstancias del caso, entre las que no es ajena el al parecer deliberado propósito de mantener dos domicilios administrativos, en Madrid y Épila, con diversos documentos de identidad al mismo tiempo, simultáneos empadronamientos administrativos y actos propios que denotan la existencia de un centro de intereses en ambas viviendas, llevan a la Sala a estimar que cualquier decisión que pudiera adoptar en uno u otro sentido estaría acompañada de buena dosis de voluntarismo y sujeta a las meras leyes de la probabilidad.

En consecuencia, ante esta situación de falta de prueba de una u otra vecindad, de falta de acreditación de su vinculación con uno u otro territorio, ha de acudirse a la regulación legal recogida en los arts. 14 y 16 del Cc pues como ha declarado la sentencia del TS de fecha 14 de septiembre de 2009 "las normas sobre vecindad civil tienen naturaleza imperativa, de modo que la adquisición, pérdida y cambio de vecindad se rigen por las reglas establecidas en el Título Preliminar del Código civil, que no pueden ser objeto de cambio por los interesados. Sólo en aquellos casos en que la ley lo acepta, se admite la eficacia de las declaraciones de voluntad, como ocurre en los diferentes supuestos de opción ( Arts. 14.3 , 4 , 14.4 y 15.1 CC ) y en las declaraciones de adquirir la vecindad del lugar de residencia ( Art. 14.5,1º ) y de conservar la vecindad originaria ( Art. 14.5,2º CC ), siempre en las condiciones y la forma establecida legalmente en las disposiciones citadas".

Entiende la Sala que la falta de prueba de la vecindad civil impone la aplicación del art. 16.6 del Cc que pese a ser considerado como una presunción legal de vecindad por cierto sector de la doctrina, para otros era simplemente un punto de conexión residual, actúa en supuestos como este en el que la prueba practicada, incluso siendo de cierta entidad, no ha conseguido acreditar el hecho incierto, la vecindad originaria del causante y los cambios que en la misma hubo a lo largo de su existencia hasta llegar a la vigente al tiempo de su muerte, como una regla del juicio, un punto de conexión que en régimen de igualdad entre todos los regímenes jurídicos interterritoriales atribuye una vecindad cierta en una situación de indeterminación de la misma. En este caso, sin perjuicio de que pueda tener utilidad en otros supuestos, indeterminación de la filiación ..., su función equivale a una regla del juicio que permite resolver la prueba del hecho incierto de forma no discriminatoria para ninguno de los regímenes civiles vigentes en España.

Por ello, se concluye que la vecindad era la correspondiente a Mazagán. Dado que este era un territorio bajo la soberanía de España y está acreditado que el fallecido en cuanto hijo de español era también español( art. 17 Cc ), ha de estimarse que por analogía a la doctrina de la sentencia del TS Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 7 de noviembre de 1999 que considera el territorio donde España extiende su soberanía como territorio nacional "considerando que durante los 44 años que estuvieron sujetos a la acción protectora y autoridad de España (vid. Real Decreto de 27 de febrero de 1913), fueron territorios españoles, en aplicación de la tesis del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 7 de noviembre de 1999 , a los efectos de adquirir la nacionalidad española por residencia abreviada de un año" y las resoluciones de la DGRN que la extienden a la jurisdicción civil de 18-1.ª de julio de 2004 y de 4-2.ª y 3.ª de octubre de 2005, y (5.ª) de 16 de mayo de 2007. En consecuencia, dado su lugar de nacimiento era aplicable el derecho común, no el foral, reputándolo de condición civil común al tiempo de su fallecimiento y con estimación de los recursos de los apelantes en este extremo.

Por último, es necesario estima la sala examinar el concreto régimen económico matrimonial existente al tiempo del fallecimiento del causante, aunque las partes están conformes que se trata del régimen económico matrimonial de separación de bienes en virtud de las capitulaciones matrimoniales del año 1985, si bien también están conformes las mismas que anteriormente existió un régimen comunitario, bien la sociedad de gananciales, bien el consorcio conyugal aragonés, por lo que la Sala ha de entrar en el examen del concreto régimen matrimonial al que estuvieron sometidos los cónyuges.

QUINTO.- Régimen económico del matrimonio.

Sobre la base de lo anteriormente declarado habrá de examinarse una cuestión conexa pero material y formalmente distinta a la señalada, como es cuál era el derecho que regulaba los efectos del matrimonio de los Srs. Jose Ángel - María Teresa desde su celebración.

Así, a la vista de los hechos declarados probados y atendiendo a la disposición derogatoria tercera de la CE de 1978 , a la sentencia del TC la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, de 14 de febrero del año 2002 y a las resoluciones jurisprudenciales dictadas sobre cuestiones similares se abren dos posibilidades:

-Conforme a los arts. 9 y 14 del Cc vigentes al tiempo del matrimonio (1941) este se regía por la ley personal común de ambos cónyuges o, de ser distinta, por la del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (principio de unidad familiar en estas materias). Si bien la declaración de inconstitucionalidad por ser contraria dicha norma a los arts. 14 y 32 de la CE generaron en la jurisprudencia dos soluciones, ambas ya esbozadas en la sentencia de fecha 6 de octubre de 1986 :

-Considerar que "como criterio alternativo para la determinación del régimen económico matrimonial cuando los contrayentes tienen diferente ley personal, la sustitución de la ley personal del marido por otro punto de conexión que pudiera ser el de la residencia habitual de los contrayentes en el momento de la celebración del matrimonio, inspirándose para ello en el párrafo primero del artículo ciento siete introducido por la Ley treinta/mil novecientos ochenta y uno, de siete de julio . Sería éste un punto de conexión objetivo y común a ambos consortes, con plena satisfacción del nuevo principio de igualdad en el tratamiento de las relaciones entre ellos y que se aplicaría, en defecto de Capitulaciones, en aquellos casos en que los contrayentes fueran de diferente legislación civil. La falta de Vecindad civil común atraería la aplicación de ese otro punto de conexión por vía de analogía inspirada en el número uno del artículo cuarto y, de algún modo, en el número uno del tercero del Código Civil , precediendo a dicho punto de conexión y abriéndole el camino, el efecto derogatorio del número tres de la disposición de esa clase de la Constitución". Esta doctrina ha sido seguida por la sentencia del TS de fecha 11 de febrero de 2005 y la de la Audiencia Provincial de Lleida (Sección Segunda) de fecha 17 de enero de 2008 .

-"El régimen económico del matrimonio de que aquí se trata no puede juzgarse, pues, sino según la legislación vigente ininterrumpidamente a lo largo de todo el tiempo en que hubo relaciones personales y consiguientemente económicas entre los cónyuges o sea de mil novecientos cincuenta y uno a mil novecientos sesenta y cinco". Estos son aquellos supuestos en los que las relaciones económicas del matrimonio habían ya concluido a la fecha de la constitución por lo que la eficacia derogatoria directa de la misma no se podía hacer valer. También lo aplicó la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Cuarta) de fecha 19 de septiembre de 2002 en un supuesto en el que iniciado el matrimonio en 1966 no recayó sentencia de separación hasta julio de 1997 fundada en que "en caso de conceder la retroactividad de grado máximo que en definitiva propugna la sentencia de instancia, se estaría tambaleando la seguridad jurídica en grado tal que habría que replantear una innumerable pluralidad de situaciones familiares que socialmente ya se hallan de todo punto consolidadas, lo que generaría un desaconsejable atentado al principio de seguridad jurídica, también de rango constitucional por previsión del artículo 9°, evidenciando así la necesidad primera de preservar dicho bien jurídico protegido seguridad jurídica, especialmente en un, ámbito como el presente, en el que la norma de conexión que 14 Constitución de 1978 ha delatado como discriminatoria operaba con carácter subsidiario, en defecto de voluntad distinta de ambos cónyuges, y, además, era susceptible de modificación en cualquier momento mediante el otorgamiento de capítulos matrimoniales, de los cuales no consta en autos voluntad de uso alguno por parte de ninguno de los cónyuges. En el mismo sentido la de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 12 de fecha 24 de marzo de 2009.

En el presente caso, a la vista de los datos fijados en el

fundamento anterior y atendiendo a que en el año 1941 ambos cónyuges tenían la residencia en Alicante a tenor de su certificación extensa de inscripción de su matrimonio en el Registro Civil, a que desde la fecha del matrimonio hasta el año 1985 parece que estuvieron sujetos con arreglo al primero de los criterios al derecho común, sin que de otra parte, a la vista de la prueba practicada pueda concluirse cuál era la vecindad del fallecido en el año 2001 pero tampoco con las mismas condiciones de falta de certeza en el año 1941 con lo que en a la vista de la relación fáctica referida y atendiendo a cualquiera de las dos tendencias la conclusión es clara el régimen económico del matrimonio era en todo caso el de gananciales.

Y todo ello, como veremos, con independencia de que en las capitulaciones matrimoniales otorgadas en Zaragoza en el año 1985 se empleasen por ambos cónyuges expresiones como bienes raíces o sitios o bienes consorciales, pues con independencia de la voluntad de los cónyuges como ya se ha dicho "las normas sobre vecindad civil tienen naturaleza imperativa, de modo que la adquisición, pérdida y cambio de vecindad se rigen por las reglas establecidas en el Título Preliminar del Código civil, que no pueden ser objeto de cambio por los interesados". Por ello, ha de concluirse que también el régimen económico matrimonial era el de la sociedad de gananciales hasta que en 1985 fue sustituido por el de separación de bienes.

SEXTO.-Bienes en los que existe acuerdo.

Previamente al examen de las cuestiones atinentes al inventario, habrá de concluirse que las partes están conformes en los bienes inmuebles incluidos en el mismo salvo los inmuebles relacionados en el mismo como:

- INMUEBLE SITO EN PARÍS, CALLE001 Nº NUM030

- CASETA CON MOTOR DE RIEGO SITA EN LA FINCA000 "

- 1/15 Y 50% DE 1/5 PARTE DE FINCA URBANA INSCRITA AL TOMO NUM022 , LIBRO NUM007 , FOLIO NUM023 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE JACA. Urbana sita en Hecho, en CALLE000 nº NUM024 .

SÉPTIMO.-Titularidad de los bienes inmuebles cuyo carácter se discute.

A este respecto, la impugnación de D. Geronimo , D. Fermín , Dña. Bernarda y Dña. María Teresa de que no estaba incluida en el inventario la finca nº NUM013 de Registro de la Propiedad de La Almunia de Doña Godina, debe decaer, pues la misma se encuentra reflejada en el mismo.

Respecto a la caseta con motor de riego sita en la FINCA000 ha de concluirse que la misma en todo caso ha de tener carácter privativo, si bien el importe de reparación habrá de calcularse atendiendo a que, dado que no consta fuera construida por el matrimonio en los años 70, ha de estimarse al menos que con ocasión de la construcción del almacén y la modernización de la finca agrícola sufrió a la vista de la actuación global del matrimonio sobre toda la finca, algún tipo de remodelación u obra que ha de estimarse realizada a costa del caudal común.

Respecto a la finca sita en Hecho (Huesca), ha de estimarse que en la parte referente a la quinta parte de la finca adquirida por el finado a falta de prueba de que la misma fue satisfecha con dinero privativo, en cuanto al resto, ha de estarse a la presunción registral de que fue adquirida constante matrimonio y, por ello, a costa del caudal común y para el mismo ( art. 1.347 3º del Cc ), teniendo por ello inequívoca carácter común la parte alícuota de la finca adquirida.

Los recurrentes D. Geronimo , D. Fermín y Dña. Bernarda , así como la viuda Dña. María Teresa , mantienen que respecto al piso de Paris, en la parte alícuota que fue adquirida por el causante a sus parientes en el año 1972 se trataba de una adquisición consorcial o ganancial.

Los recurrentes impugnaron la traducción aportada por la actora en la comparecencia de inventario de fecha 11 de diciembre de 2008. Ciertamente, la única traducción jurada efectuada es la del Servicio de Traducción del Ministerio de Asuntos Exteriores que ha de darse como eficaz a los efectos probatorios y que fue aportada por Dña. María Teresa en el acto del juicio. En la misma se establece que la compra de la finca (60/80) realizada por el actor lo fue para cesar en la indivisión lo que supone a juicio de alguna de las partes(representación de D. Jose Ángel ) el ejercicio de un tipo de derecho de adquisición preferente, que bien en el derecho común ( art. 1346 4º del Cc ) bien el derecho aragonés, supone siempre la atribución de lo obtenido al titular del derecho, en este caso el esposo y con carácter privativo. Sin embargo, tal alegación estima la Sala no se encuentra acreditada, del examen de la traducción oficial aportada no se puede concluir que el procedimiento para hacer cesar la indivisión entre los copropietarios al que se refiere la inscripción sea el ejercicio de un derecho de adquisición preferente. Dado que la prueba del derecho extranjero corresponde al que la alega -"para que el derecho extranjero pueda ser aplicado en el proceso, su vigencia y contenido han de quedar probados" ( sentencias de 11 de mayo de 1.989 , 7 de septiembre de 1.990 , 23 de marzo de 1.994 , 25 de enero de 1.999 , 4 de julio y 27 de diciembre de 2006 , 4 de julio de 2007 y 23 de marzo de 2010 , entre otras muchas)-. ha de estimarse que no existe acreditada una compra en virtud de un derecho de adquisición preferente. Por tanto, el inmueble se adquirió durante la vigencia del matrimonio y a falta de que se acredite que fue abonado con caudal privativo de alguno de los cónyuges, ha de estimarse que lo fue a costa del caudal común. Los documentos aportados por la solicitante del expediente Dña. Montserrat , tienden a justificar que tal piso fue adquirido por el causante con lo percibido por la herencia de su tío D. Pablo , sin embargo, aun no negada la aceptación de esta herencia, no se ha acreditado, y tal era la carga procesal de los que estimaban que el caudal era privativo, este hecho más allá de un mero relato escrito falto de toda traza de autenticidad y que se atribuye al causante que refiere que tal dinero era privativo al ser recibido como herencia, por lo que ha de presumirse ganancial, aun consciente la Sala del elevado importe que 187.500 francos en el año 1972 suponían a una económica familiar.

Por tanto, el inmueble tiene carácter ganancial, con estimación del recurso en este extremo.

OCTAVO.- Bienes muebles sitos en la vivienda de la FINCA000 ".

La conclusión de la resolución recurrida es que los bienes muebles sitos en la vivienda de la FINCA000 de Épila tienen carácter privativo y son de la esposa.

La parte recurrente Dña. Montserrat , y por adhesión las hermanas Dña. Eva , Dña. Elvira y Dña. Camino y D. Moises así, como D. Jose Ángel , mantienen aunque por diversas razones que no existió una transmisión de la totalidad de los bienes muebles, cuadros y objetos valiosos existentes en la vivienda de Épila realizarse una interpretación extensiva y errónea de las manifestaciones contenidas en la escritura de capitulaciones.

Así, el examen de las actuaciones muestra que los cónyuges de mutua acuerdo en Zaragoza y manifestando que su domicilio estaba situada en Zaragoza realizaron en julio de 1985 una escritura de capitulaciones matrimoniales al objeto de establecer el régimen económica matrimonial de separación de bienes y en el inciso primero tras la expresión "OTORGAN" manifestaron que "Dña. María Teresa aportó al referido matrimonio en concepto de bienes sitios, los muebles, ropa y ajuar y cuanto existe en el domicilio de los otorgantes , bienes que quedan en propiedad exclusiva de la esposa".

Han querido ver a las recurrentes en la expresión una infracción de diversos preceptos del régimen matrimonial aragonés, de los derechos de disposición sobre el ajuar del matrimonio y una aplicación extensiva de lo allí declarado en un contexto de relaciones de la pareja en el que no podía presumirse.

Sin embargo atendiendo a la edad y formación de la pareja, a que no consta que se otorgase tal acto en un momento de crisis de su relación, a las circunstancias en las que se emite la declaración de voluntad y la existencia ya de la adquisición de la herencia de sus diversos familiares -D. Pablo y otros- por el causante, no es tal declaración sino el reconocimiento de la libertad contractual proclamada por el Cc -recuérdese que es aplicable tal normativa al régimen económico matrimonial-, en cuanto con arreglo al art. 1.323 del Cc el marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier titulo bienes y derecho y celebrar entre si toda clase de contratos.

Sobre esta base jurídica la hermenéutica de la estipulación, en especial la expresión "cuanto existe en el domicilio de los otorgantes", no deja lugar a dudas sobre su sentido gramatical, todos los bienes muebles en su más amplio sentido que está en la vivienda de Épila son de la esposa, en esto están conformes ambos que manifiestan -pacto cuarto de las capitulaciones- aprobar esta escritura en su totalidad. En definitiva por tal declaración mutuamente aceptada la esposa deviene propietaria de los bienes muebles privativos de su esposo que pasan a ser privativos de la misma, es en definitiva una donación, que si bien podrá ser relevante a los efectos del cómputo de la legítima o de la obligación de colacionar e incluso pudiera ser trascendente la misma a los efectos de su reducción por inoficiosa, no presenta problema alguna de comprensión ni de validez al tiempo en que se realiza, ni existe confusión o contradicción alguna con las capitulaciones pactadas pues sí se dice en el pacto segundo de las capitulaciones que "todos los bienes aportados o que se aporten al matrimonio en lo sucesivo se entenderá que lo son en concepto de sitios o raíces", no es menos cierto que la estipulación en litigio no regula la aportación de bienes al matrimonio sino la donación de bienes privativos por marido a la esposa, tal es el efecto que la interpretación literal y gramatical del precepto produce, sin que exista contradicción alguna con norma común o foral al tiempo de la celebración del negocio.

Por último, no se infringe el art. 1.320 del Cc en cuanto no cabe duda que disponer del mobiliario y ajuar del domicilio en su sentido más amplio a favor de la esposa, y ambos de común acuerdo cumplen sobradamente la exigencia de unanimidad en el consentimiento que la norma establece.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado en este extremo.

NOVENO.- Bienes muebles sitos en la vivienda de la PLAZA000 y su carácter.

Cuestiona los recurrentes determinados bienes incluidos en el inventario y que estiman, bien no se ha acreditado su existencia, los referidos por las fotografías aportadas a autos a los folios 2081 y ss., o bien, en segundo lugar, aquellos existentes en el indicado domicilio y que estima la parte recurrente son de Dña. María Teresa o de D. Geronimo , o bien subsidiariamente son gananciales. Dña. Montserrat y los demás apelados mantienen que la relación de bienes ha de ser mantenida e incluso ampliada con una mesa que ha de ser añadida al inventario como propone Dña. Montserrat .

A este respecto la primera precisión que ha de hacerse es la siguiente, solo es cuestionada la existencia de una mínima parte de los bienes inventariados; en segundo lugar, a falta de una prueba del carácter privativo del bien respecto alguno de los cónyuges, la ganancialidad será la regla que haya de prevalecer ( art. 1.361 del Cc ).

A este respecto las partes solo cuestionan la existencia o calificación como privativos de los siguientes bienes, a tenor de los inventarios aportados por los apelantes:

Bienes que se encuentran en PLAZA000 nº NUM020 , NUM031 de Madrid:

Salón:

- TRES OBJETO DE PLATA

- POLVERA REDONDA

- CAJITA REDONDA (FOTO AL FOLIO 2.083)

- MESITA BAJA REDONDA DEL SIGLO XIX

- MESITA VELADOR EN MADERA NOBLE DE COLOR CEREZO, OVALADA, DEL SIGLO XIX

- MESITA DEL TELÉFONO DE MADERA CAOBA

- MESITA SIMILAR BAJO LA MESA DORADA CON PIEDRA DE MÁRMOL

Comedor:

La parte actora interesa en su escrito de oposición al recurso interpuesto por la viuda y sus hijos D. Geronimo , D. Fermín y Dña. Bernarda se una a la relación de muebles el siguiente: MESA DORADA CON MARMOL DEL COMEDOR JUNTO A LA MESA DEL COMEDOR(figura al folio 1738 de la causa)

Cuarto de estar:

- TODOS LOS LIBROS UBICADOS EN LAS ESTANTERÍAS DE LA BIBLIOTECA

- CARPETAS CON DOCUMENTACIÓN

Dormitorio 1 (de D. Jose Ángel ):

- RETRATO MINIATURA DE Alejo EN FORMATO REDONDO CON MARCO DORADO

- RETRATO MINIATURA DE NIÑA DE FORMATO OVALADO CON MARCO DORADO

Dormitorio 3 (de D. ª María Teresa ):

- MESA TOCADOR DE MARQUETERÍA DE MADERA NOBLE

- ESPEJO DE PARED, RECTANGULAR CON MARCO EN MARQUETERÍA DE MADERA NOBLE

- TRES CAJITAS DE MADERA UBICADAS SOBRE EL ESCRITORIO

- CAJITAS DE MADERA UBICADAS SOBRE EL SECRETER

Dormitorio junto a la puerta de servicio:

- CURTA TIPO I Nº DE SERIE NUM032

- JUEGO CHINO ADQUIRIDO EN ASIA POR Pablo EN EL S.XIX

- LÁMPARAS DE TECHO SITAS EN EL HALL DE ENTRADA, DISTRIBUIDOR, SALÓN, CUARTO DE ESTAR, COMEDOR Y DORMITORIOS.

Respecto a estos extremos ha de estimarse que si se trata de objetos que se dicen repetidos corresponde la prueba de la existencia de ambos a la parte que invoca su existencia. Dado que no se ha practicado prueba que justifique la existencia de ambos muebles en los varios casos en que se dice se encuentran repetidos, habrá de ser eliminado en cada caso uno de ellos del inventario. Respecto a los objetos cuya existencia se niega como monedas de oro y lingotes la prueba de su existencia al tiempo del fallecimiento no se ha producido por los que ha de ser estimado el recurso de los apelantes y excluidos dichos objetos de inventario. Por último, la prueba del carácter privativo del bien corresponde al que lo alega y, por ello, no habiéndose practicado prueba al efecto, por ejemplo respecto a las lámparas de la vivienda, se estiman gananciales.

De otra parte, a la vista de la simple enumeración de libros ubicados en las estanterías, solo los editados antes del año 1941, fecha del matrimonio de los cónyuges tendrán la consideración de privativos ante el no negado carácter privativo de la mayor parte de ellos y la imposibilidad de probar en una universitas rerum la propiedad de cada una de las piezas que la forman, lo que supone la necesidad de fijar una regla objetiva como la que se adopta.

Respecto a la calculadora Curta, lo cierto es que se trata de un objeto esencialmente transportable, de una herramienta de cálculo, en su día avanzada, en la actualidad con el carácter de una verdadera antigüedad, lo que impide considerarla mobiliario de una determinada vivienda sino instrumento de trabajo, ahora en desuso del causante que era de profesión ingeniero. Por ello, habrá de ser incluido en el inventario de bienes privativos del causante.

Respecto al juego de café cuya existencia en la vivienda de Madrid se niega, ha de estimarse que se encuentra en la FINCA000 y por tanto ha de ser excluido al no acreditar la apelante que era ajuar de la vivienda de la Plaza de PLAZA000

En consecuencia, ha de estimarse el recurso en los muebles controvertidos como se dirá:

Bienes que se encuentran en PLAZA000 nº NUM020 , NUM031 de Madrid:

Salón:

- TRES OBJETO DE PLATA.

Ha de ser excluida por ser un bien privativo de la viuda, según alega esta y parece admitir la actora.

- POLVERA REDONDA

- CAJITA REDONDA (FOTO AL FOLIO 2.083)

Ha de excluirse uno de ellos por hacer referencia al mismo objeto.

- MESITA BAJA REDONDA DEL SIGLO XIX

- MESITA VELADOR EN MADERA NOBLE DE COLOR CEREZO, OVALADA, DEL SIGLO XIX

Ha de excluirse uno de ellos por hacer referencia al mismo objeto.

- MESITA DEL TELÉFONO DE MADERA CAOBA

- MESITA SIMILAR BAJO LA MESA DORADA CON PIEDRA DE MÁRMOL

Ha de excluirse uno de ellos por hacer referencia al mismo objeto.

Comedor:

La parte actora interesa se una a la relación de muebles el siguiente: MESA DORADA CON MARMOL DEL COMEDOR JUNTO A LA MESA DEL COMEDOR (FIGURA AL FOLIO 1738 DE LA CAUSA)

Tal pretensión es desestimada pues ni siquiera tal pieza estaba relacionada en la relación de objeto aportada por ella a los folios 2.059 y ss. de la causa

Cuarto de estar:

- TODOS LOS LIBROS UBICADOS EN LAS ESTANTERÍAS DE LA BIBLIOTECA editados antes del 1 de enero del año 1941.

- CARPETAS CON DOCUMENTACIÓN anteriores a la fecha de matrimonio de los cónyuges.

Dormitorio 1 (de D. Jose Ángel ):

- RETRATO MINIATURA DE Alejo EN FORMATO REDONDO CON MARCO DORADO

- RETRATO MINIATURA DE NIÑA DE FORMATO OVALADO CON MARCO DORADO

Ha de excluirse uno de ellos por hacer referencia al mismo objeto.

Dormitorio 3 (de Dña. María Teresa ):

- MESA TOCADOR DE MARQUETERÍA DE MADERA NOBLE

- ESPEJO DE PARED, RECTANGULAR CON MARCO EN MARQUETERÍA DE MADERA NOBLE

Deben figurar en el inventario con carácter ganancial.

- TRES CAJITAS DE MADERA UBICADAS SOBRE EL ESCRITORIO

- CAJITAS DE MADERA UBICADAS SOBRE EL SECRETER

Ha de excluirse uno de ellos por hacer referencia al mismo objeto.

Dormitorio junto a la puerta de servicio:

- CURTA TIPO I Nº DE SERIE NUM032

Ha de figurar en el inventario.

- JUEGO CHINO ADQUIRIDO EN ASIA POR Pablo EN EL S.XIX

Ha de ser excluido del inventario

- LÁMPARAS DE TECHO SITAS EN EL HALL DE ENTRADA, DISTRIBUIDOR, SALÓN, CUARTO DE ESTAR, COMEDOR Y DORMITORIOS.

Han de figurar en el inventario con carácter ganancial.

DÉCIMO.- Bienes muebles sitos en la FINCA000 .

Cuestiona las recurrente que los bienes muebles existente en la finca, los bienes muebles relacionados con la explotación agrícola -tractor de 45 cv, tractor de 100 cv, remolques, carretillas eléctricas elevadoras y manuales, aperos de labranza, elevador hidráulico acoplable al tractor, desbrozadora helicoidal, cuba arrastrada con sistema de atomización para tratamientos agroquímicos, material para embalaje de fruta, motosierra manual de cadena, otros equipos y herramientas-, son meros accesiones de la misma, sin embargo las razones vertidas en la resolución recurrida, muestran que los mismos estaban al servicio de una explotación agrícola de carácter ganancial, fue creada constante matrimonio, ha de presumirse, a falta de otra prueba, a cargo del caudal común y, en consecuencia, han de ser mantenidas como las declaró la resolución recurrida, esto es, son bienes gananciales y no accesiones a la finca de carácter privativo.

Por ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO.- Propiedad del numerario de la cuenta del Banco Carnégie.

Cuestionan la mayor parte de los herederos la existencia de una copropiedad sobre el numerario de la cuenta del Banco Carnégie.

Es conocida la jurisprudencia ( STS de fecha 19 de octubre de 1988 , 8 de febrero de 1991 , 7 de junio de 1996 y 29 de mayo del año 2000 ) según la cual a falta de prueba de la propiedad del numerario depositado en la cuenta, se presume que pertenece por partes iguales a todos los copropietarios. La carga de la prueba de la titularidad exclusiva corresponde a quien la alega.

En el presente caso, ha de prevalecer la valoración probatoria realizada por la juez de la instancia en cuanto de la documentación acompañada, incluso respecto a la cual se impugna la autenticidad de la traducción por no ser oficial, se desprende que las instrucciones para el uso de la cuenta las daba el fallecido pero no se acredita, máxime en una familia en la que la esposa parece ser también de elevada posición económica y heredera de un importante patrimonio, que todo el dinero depositado fuera del actor, ni que su esposa e incluso el hijo cotitular no pudiera tener tal cantidad de numerario de su propiedad. Por ello, partiendo del carácter indistinto de la titularidad de la cuenta, unida al hecho de que no se ha acreditado su titularidad exclusiva del dinero depositado, ha de estimarse que el mismo pertenece a los cotitulares por iguales partes, con desestimación del recurso en este extremo.

DUODÉCIMO.- Otras cuestiones.

Respecto a los bienes que se dicen legados por el causante a su hijo D. Geronimo , con independencia del resultado de las acciones penales ejercitadas, se trata de un legado, por lo que, con independencia del predestinado destino de los mismos en la sucesión han de figurar en el inventario.

Plantea Dña. Montserrat la inclusión de las rentas producidas por el piso de Paris en el inventario, tal pretensión no fue atendida, ni puede serlo ahora, pues las mismas hasta su fallecimiento le pertenecían y las devengadas con posterioridad no han de ser incluidas en el inventario que solo exige incluir el activo y el pasivo del causante a la fecha de su deceso.

DECIMOTERCERO.- Donaciones colacionables.

Del examen de las actuaciones resulta acreditado que el finado y su hijo D. Geronimo con fecha 5 de diciembre de 1991 elevaron a escritura pública al tiempo que ratificaban tanto la cesión como la aceptación por el cesionario un contrato de contrato en documento privado de fecha 16 de julio de 1978 en el que el primero cedió y transmitió a su hijo D. Geronimo "la parte que le corresponde en el derecho expectante de reversión de los sobrantes de las fincas expropiadas por la creación del embalse de la Sotonera en la provincia de Huesca, a sus abuelos. Vicente y Dña. Esperanza , Condes FINCA000 ".

El examen de la escritura pública referida lleva a estimar que se trata de una cesión en la que no consta contraprestación alguna con lo que, a priori y no se ha practicado prueba en contrario, pudiera ser considerara un acto gratuito o donación. En consecuencia y conforme a los arts. 1035 y ss. del Cc el herederos D. Geronimo deberá traer a colación tal derecho a la hora tanto de realizar la computación del haber hereditario art. 818 pár. 2º del Cc como propiamente de su colación.

El debate fue suscitado desde un principio, con la solicitud de partición de la herencia por la actora, fue objeto de examen en el acto de formación inventario y se impugnó y ventiló la diferencia existente entre las partes en el acto del juicio oral, por ello, la Sala se ve inpelida a examinar la cuestión

Ciertamente, los derechos objetos de examen no forman parte desde la fecha de cesión del patrimonio del causante, sin embargo, dado que en el acto de cesión, tampoco consta se realizase en un acto posterior, no se dispensó al heredero de la obligación de colacionar, incluso aunque así hubiera sido para determinar el valor del haber hereditario, necesario para el cálculo de la cuota total de legítima para los herederos, habría de computarse dichos derechos.

Por ello, no negada tal donación, no justificado el carácter oneroso del negocio, ha de incluirse, conforme establece la doctrina del TS (sentencias de fecha 19 de junio de 1962 , 21 de abril de 1997 , 11 de febrero de 2002 y 5 de diciembre de 2008 ) al inventario el derecho, no como propio del causante, sino como colacionable.

DECIMOCUARTO.- Contenido definitivo del patrimonio.

Sentado lo anteriormente razonado y atendiendo a que en el inventario resultante existen bienes privativos junto con bienes pertenecientes a su sociedad de gananciales con su esposa DÑA. María Teresa , cuya total titularidad no pertenece ni a uno ni a otro cónyuge, sino a la sociedad de gananciales que en su día existió entre ellos, considera la Sala que la descripción que procede en el inventario es la de los derechos que ostenta el fallecido a la participación en los bienes incluidos en la sociedad de gananciales constituida entre él y su esposa Dña. María Teresa

Estos bienes gananciales, y por lo que a este juicio interesa son los siguientes:

ACTIVO

BIENES INMUEBLES:

- FINCA URBANA, VIVIENDA TIPO A, SITUADA EN LA PLANTA NUM018 , MANO NUM019 DE PLAZA000 Nº NUM020 DE MADRID. FINCA Nº NUM021 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE MADRID.

- 1/5 PARTE DE FINCA URBANA INSCRITA AL TOMO NUM022 , LIBRO NUM007 , FOLIO NUM023 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE JACA. Urbana sita en Hecho, en CALLE000 nº NUM024 .

- 60/80 PARTES DEL INMUEBLE SITO EN PARÍS, CALLE001 Nº NUM030 .

BIENES MUEBLES

Bienes que se encuentran en PLAZA000 nº NUM020 , NUM031 de Madrid:

Dormitorio 3 (de D. ª María Teresa ):

- MESA TOCADOR DE MARQUETERÍA DE MADERA NOBLE.

- ESPEJO DE PARED, RECTANGULAR CON MARCO EN MARQUETERÍA DE MADERA NOBLE.

- LÁMPARAS DE TECHO SITAS EN EL HALL DE ENTRADA, DISTRIBUIDOR, SALÓN, CUARTO DE ESTAR, COMEDOR Y DORMITORIOS.

Bienes muebles relacionados con la explotación agrícola:

-TRACTOR DE 45 CV

-TRACTOR DE 100 CV

- REMOLQUES

-CARRETILLAS ELÉCTRICAS ELEVADORAS Y MANUALES

-APEROS DE LABRANZA

-ELEVADOR HIDRÁULICO ACOPLABLE AL TRACTOR

-DESBROZADORA HELICOIDAL

-CUBA ARRASTRADA CON SISTEMA DE ATOMIZACIÓN PARA TRATAMIENTOS AGROQUÍMICOS

-MATERIAL PARA EMBALAJE DE FRUTA

- MOTOSIERRA MANUAL DE CADENA

- DE OTROS EQUIPOS Y HERRAMIENTAS

PASIVO

-DERECHO DE CRÉDITO QUE OSTENTA LA SOCIEDAD DE GANANCIALES CORRESPONDIENTE AL IMPORTE ACTUALIZADO INVERTIDO EN LA CONSTRUCCIÓN DEL ALMACÉN Y DE LA CASETA SITOS EN LA FINCA000 " DE ÉPILA.

DECIMOQUINTO.-Costas procesales.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC , no se hace especial declaración sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la apelante DÑA. María Teresa y, también parcialmente, los interpuestos por DÑA. María Teresa , por D. Geronimo , D. Erasmo Y DÑA Bernarda y por DÑA. Eva , DÑA. Elvira Y DÑA. Camino Y D. Moises y se estima también parcialmente la impugnación de la sentencia formulada por D. Erasmo contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2010 y el auto de aclaración de 12 de febrero de 2010, dictadas por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de La Almunia de Doña Godina en Autos de División de herencia 92/2006, debemos revocarla en el siguiente sentido:

Se señala como inventario de bienes y derechos del fallecido el siguiente:

A) BIENES PRIVATIVOS DE D. Erasmo

ACTIVO BIENES INMUEBLES:

- ALMACEN AGRÍCOLA SITO EN LA FINCA "LA VIÑAZA"

- CASETA CON MOTOR DE RIEGO SITA EN LA FINCA "LA VIÑAZA"

- CINCO OCTAVAS PARTES DE FINCA NUM010 DE ÉPILA, INSCRITA AL TOMO NUM006 , LIBRO NUM007 , FOLIO NUM011 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA ALMUIA DE DOÑA GODINA, FINCA REGISTRAL NUM012 .

- 1/15 PARTE DE FINCA URBANA INSCRITA AL TOMO NUM022 , LIBRO NUM007 , FOLIO NUM023 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE JACA. Urbana sita en Hecho, en CALLE000 nº NUM024 .

- FINCA DE ALCALA DE GURREA Nº NUM029 , INSCRITA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE HUESCA. Rústica en la Zona denominada del Canal de Alimentación.

- 20/80 PARTES DEL INMUEBLE SITO EN PARÍS, CALLE001 Nº NUM030 .

BIENES MUEBLES

Bienes que se encuentran en PLAZA000 nº NUM020 , NUM031 de Madrid :

Hall de entrada:

- FIGURITAS DE PORCELANA: DAMA Y TROVADOR EN UNA SOLA PIEZA

- ÓLEO PINTURA DE VIRGEN

- ÓLEO CASTILLO Y VISTAS DEL PARQUE DE MEREVILLE.

- MESA RECTANGULAR CON TABLERO ABATIBLE.

Salón:

- CAJITA DE PLATA RECTANGULAR.

- ÓLEO RETRATO DE Saturnino , MARQUES DIRECCION000 .

- ÓLEO RETRATO COMTESSE DIRECCION001 .

- RETRATO PINTADO SOBRE MARFIL COMTESSE DIRECCION000 .

- RETRATO DE JOVEN Jose Francisco , FUTURA COMTESSE DIRECCION002

- PASTEL. RETRATO DE Alejo .

- ÓLEO RETRATO DE Baldomero .

- ÓLEO. RETRATO DE SEÑORA MEDIANA EDAD.

- GRABADO MADAMME Vanesa .

- SONAJERO DE NAPOLEÓN

- ELEFANTE DE MÁRFIL

- RETRATO MINIATURA DE MADAMME Adriana

- RETRATO DE Saturnino

- RETRATO MINIATURA DE MME. Saturnino

- MINIATURA. MEDALLÓN, RETRATO DE JOVEN DAMA VESTIDA.

- POLVERA REDONDA CONTORNO OSCURO CON TAPA NACARADA.

- MINIATURA. RETRATO DE SEÑOR JOVEN, PEINADO ÉPOCA DE LUIS XV

- RETRATO BUSTO PERFIL EN BLANCO DE Marcelino

- CAJITA DE ORO CON UN MEDALLÓN (RETRATO) DE FORMA ALARGADA

-RETRATO MINIATURA DEL Hermano PEQUEÑO Saturnino DE JOVEN EN FORMATO OVALADO DORADO SOBREMARCO RECTANGULAR VERDE OSCURO ADORNADO CON ROSETONES DORADOS EN CADA ESQUINA