Sentencia Civil Nº 330/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 16/2013 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00330/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 16/13

Autos nº 18/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 330/2013

En Palma de Mallorca, a veintinueve de julio de dos mil trece.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad con reconvención sobre el mismo objeto, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante principal y demandada en reconvención, ahora parte apelante,'BLOC I CIMENT, S.L.', representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Reinoso Ramis y asistida del Letrado D. Miguel Ángel Torres Colomar, y como parte demandada principal y actora reconvencional, ahora parte apelada-impugnante, Dª Evangelina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Suau Morey y asistida del Letrado D. Ramón Baradat Fontanet; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 19 de enero de 2012 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, con reconvención sobre el mismo objeto, seguidos con el número 18/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Landaburu Riera en nombre y representación de BLOC I CIMENT, SL, contra Evangelina , y ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Serra González en nombre y representación de Evangelina contra BLOC I CIMENT, SL y, en consecuencia, CONDENO a Evangelina a abonar a BLOC I CIMENT, SL, la cantidad de MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UNO CON TRECE EUROS (1.551'13 euros), sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas a las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora principal, en cuyas conclusiones refirió:

Procede la valoración de toda la prueba practicada, analizada individualmente y en relación al conjunto, debiendo de otorgarse el mismo valor, ab initio, a la prueba pericial de parte y a la pericial judicial y, en todo caso, motivar adecuadamente el por qué se inclina por una y se desecha la otra.

Siendo de apreciar aquí una clara vulneración de la norma aplicable y vicia la sentencia de nulidad (238 LOPJ, 348 y 218,2 LEC).

Ningún comentario se hace de la pericial del Sr. Lucas en la sentencia, siendo que todas las virtudes que pudiéramos predicar de la misma: transparencia, objetividad, exhaustividad, amplias explicaciones y coherencia y lógica de razonamiento en sus conclusiones, se corresponde con las faltas que son imputables a la pericial judicial que ha sido acogida por el juzgador: oscura, parcial, incompleta con absoluta falta de información, llena de contradicciones y cuyas conclusiones suponen un claro atentado a la lógica, siendo incoherentes con las propias aseveraciones de la perito en el informe y en la vista.

De ahí que analizando la prueba practicada, la lógica del razonamiento nos debe conducir a la estimación de la demanda principal, siendo que la valoración de las obras a la que se llega en la pericial de parte, es significativamente superior.

Misma conclusión a la que debería llegarse con las precisiones a realizar, cual se ha puesto ya de manifiesto, en relación a la pericial judicial.

Por su parte, procede, por los motivos y apuntados, declarar la prescripción de la acción en relación a los defectos de construcción, por imperativo de los artículos 17 y 18 de la LEC , contradiciendo el argumento de SSª la dicción y finalidad querida por el legislador con el art. 6 de la LOE , otorgando consecuencias jurídicas de la recepción de la obra.

Siendo que, aún en el negado supuesto de no apreciarse la prescripción, si que procede la individualización de la responsabilidad, reduciéndola a aquella por la que BLOC i CIMENT SL, deba responder y no imponiéndole responsabilidades de otros agentes, otros constructores y otros industriales, que han intervenido en su construcción.

Responsabilidad que conforme al artículo 217 de la LEC , debió de probar la contraparte, demandada reconvinente, debiendo perjudicarle la falta de prueba al respecto, que debe de llevarnos a la desestimación de dicha acción y, en todo caso a que la cantidad a compensar de la deuda, por tal concepto, sea la que anteriormente se ha señalado de 7.338,31€.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que, revocando la sentencia de instancia, se dicte otra en su lugar, por la que:

1. Se condene a Dña. Evangelina al pago de 90.118,01€, con más los intereses y costas de la demanda.

Y, subsidiariamente, se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia, debiendo requerirse el Juez la debida y necesaria motivación de su sentencia y los motivos por los que no ha tenido en cuenta dicha prueba.

2. Se desestime la demanda reconvencional con expresa condena en costas a la demandada, reconvinente.

Y, subsidiariamente, se estime la responsabilidad de mi representada en la cantidad de 7.338,31€, sin hacer expresa condena en costas de la reconvención a ninguna de las partes.

TERCERO.-La representación procesal de la parte demandada principal y actora reconvencional se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia de instancia y reiterando y desarrollando los que ya expusiera en primera instancia y, finalmente, impugnó la sentencia alegando lo que se resumirá:

Impugnación de la Sentencia recaída en primera instancia. Motivo único.

Error en la valoración de la prueba. Doctrina de los actos propios.

Como ha quedado dicho, resultaron acompañados con el escrito de oposición a la demanda los siguientes documentos:

Documento núm. VEINTIUNO: Recibo firmado por D. Luis Andrés , administrador de la mercantil BLOC I CIMENT, S.L. contra la entrega de un cheque emitido el día 2 de diciembre de 2003 a nombre de dicha mercantil por importe de 19,484'38 € bajo el concepto 'Liquidación chalet Evangelina ' (sic.).

Documento núm. VEINTIDÓS: Requerimiento de pago (fax) dirigido por BLOC 1 CIMENT, S.L. a mi representada el día 2 de febrero de 2005 cuantificando la deuda en 'la cantidad de 15.354 '67 euros' (sic).

El primero de dichos documentos (recibo documento núm. VEINTIUNO) resultó temerariamente impugnado por la contraparte obligando a mi representada a: solicitar la práctica de una prueba pericial caligráfica: BLOC I CIMENT, S.L. ni reconocía la firma allí estampada como perteneciente a uno de sus legales representantes, ni haber recibido los 19.484'38 € a que se refiere.

Como no podía ser de otra manera, el resultado de la pericial caligráfica encargada a través del Juzgado fue concluyente: la firma pertenece a D. Luis Andrés .

Sólo entonces, y en el mismo acto del juicio, BLOC I CIMENT, S.L. reconoció el recibo y con ello, el efectivo pago por parte de mi representada de los 19.484'38 € reseñados.

El segundo de los expresados documentos (documento núm. VEINTIDÓS) consistente en un fax enviado a la Sra. Evangelina en la fecha que allí aparece indicada, deja claro que en febrero de 2005 mi representada constaba en la contabilidad de BLOC I CIMENT, S.L. como deudora de los 15.354'67 € allí reclamados.

Sorprendentemente dichos documentos no merecen para el Juez a quo ningún tipo de consideración: en el fundamento jurídico Tercero de la Sentencia recaída en primera instancia sostiene que 'no cabe entender que con el pago de 19.484'38 euros a que hace referencia el documento n° 21 aportado junto al escrito de demanda (en realidad, de contestación a la demanda), quedara liquidada la obra, en tanto que ningún sentido tendría que, con posterioridad, la actora remitiera la comunicación que se aporta como documento n° 22 junto al escrito de contestación a la demanda, reclamando una deuda pendiente de 15.354 '67 euros' (sic.).

Dicha argumentación resulta a nuestro entender tan injustificada como contraria a derecho. Si decimos lo anterior es por cuanto,

1°.- Como establece el artículo 1.281 CC los contratos deben interpretarse en sus propios términos cuando sean claros.

Si las dos partes decidieron 'liquidar' la obra contra el pago de los expresados 1 9.484'38 € (último pago), el Juez nada tiene que interpretar:

'liquidar' significa, como ha quedado dicho y resulta de común apreciación, 'Saldar, pagar enteramente una deuda' (RAE).

2°.- Para el Juez a quo, en lo que a la concreta cuantificación de una obra se refiere, resulta más importante el criterio de la perito judicial que lo expresamente acordado entre las partes contratantes.

¿Qué impide que una obra que según normales precios de mercado ascienda a 1.000'00 € sea contratada por 100'00 € si así interesa a ambas partes contratantes? ¿A caso no existe libertad de mercado?

Si mi representada y BLOC I CIMENT, S.L. acordaron 'liquidar' los trabajos realizados contra el pago de los últimos 19.844'38 € de constante referencia (completando un pago total de 180.688'62 €), ¿cómo puede resolver el Juez a quo que cuando dijeron 'liquidar' no querían decir 'liquidar'?

Tal apreciación resulta tan absurda como inmotivada y resulta además contraria a los propios actos de la constructora BLOC I CIMENT, S.L., circunstancia que para el Juzgador de instancia no merece la menor consideración.

3°.- Tampoco tiene sentido que se niegue eficacia 'liquidatoria' al recibo documento núm. VEINTIUNO con el peregrino argumento de que 'ningún sentido tendría que, con posterioridad, la actora remitiera la comunicación que se aporta como documento n° 22'.

Siguiendo el mismo razonamiento, tampoco tiene sentido que en febrero de 2005 se cuantifique la deuda en 15.354'67 € (documento núm. VEINTIDÓS), que en la demanda se reclamen 111.225'12 € y que el Juez a quo acepte como deuda de mi representada frente a BLOC I CIMENT, S.L. los 44.062'50 € que reseña en el fundamento jurídico Tercero de la Sentencia recaída en primera instancia.

¿Cómo puede resolver el Juez a quo que mi representada adeuda 44.062'50 € cuando la propia acreedora, con el requerimiento de pago remitido cuatro años antes, había limitado lo adeudado a sólo 15.354'67 €?

De nuevo resulta que para el Juez de instancia los actos propios de la constructora (limitando a 15.354'67 € lo adeudado por mi representada) no tienen ningún tipo de valor: hoy puedo aceptar en un documento propio que sólo se me adeudan 15.354'67 € que si cuatro años después un perito judicial resuelve que por la obra se hubiese podido cobrar más, se me adeudan tres veces más (44.062'50 €).

Sobre este particular y para comprender por qué a los catorce meses de liquidar las obras contra el pago de los expresados 19.484'38 € BLOC I CIMENT, S.L. reclamó a mi representada los 15.354'67 € a que se refiere el documento núm. VEINTIUNO con la contestación a la demanda, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1°.- Que el cheque (que finalmente, como recoge la Sentencia recaída en primera instancia, se reconoció cobrado) resultó entregado a D. Luis Andrés , legal representante de BLOC I CIMENT, S.L.

2°.- Que el importe de dicho cheque, según expresamente se declaró durante el acto de la vista, no consta ingresado en las cuentas de BLOC I CIMENT, S.L.

Siendo ello así (que alguien cobró el cheque de 19.484'38 € emitido a nombre de BLOC I CIMENT, S.L. que mi representada entregó al Sr. Luis Andrés ), no debe sorprendernos que en febrero de 2005 se reclamase a mi representada el pago de los 15.354'67 € que contablemente, constaban pendientes de pago.

Debemos remarcar que si a dichos 15.354'67 € le añadimos el IVA correspondiente (calculado al tipo de aplicación del 7%) se obtiene una cifra muy próxima a los 19.484'38 € (hay unos 3.000'00 € de diferencia) entregados por mi representada a D. Luis Andrés como liquidación definitiva de los trabajos.

Por cuanto ha quedado expresado, entendemos que el Juez a quo se equivoca en la valoración de la prueba y en la de los actos propios de BLOC I CIMENT, S.L. y que, considerando la documentación aportada (recibo documento núm. VEINTIUNO con la oposición a la demanda) procede resolver en el sentido de considerar completamente liquidados los trabajos contra la entrega de los 19.484'38 € que finalmente (y sólo a la vista de la prueba pericial caligráfica encargada: ¡el Sr. Luis Andrés necesitó que un perito calígrafo le confirmase que su firma era suya!) reconoció pagados por mi representada.

Consecuencia de lo manifestado procede la completa desestimación de la demanda dirigida por BLOC I CIMENT, S.L. contra mi representada Dª Evangelina .

Por lo expuesto, la parte apelada-impugnante terminó suplicando que se revoque la sentencia apelada en el sentido de declarar la completa desestimación de la demanda principal dirigida por la mercantil 'BLOC I CIMENT, S.L.' contra Dª Evangelina , con expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias. Y, en lo referente a la estimación parcial de la demanda reconvencional dirigida contra la mercantil 'BLOC I CIMENT, S.L.', manifestó que: ' ...procede su íntegra confirmación por cuanto esta parte ya ha manifestado aquietarse a la cuantificación contenida en el informe pericial judicial obrante en autos (los 42.511'37 € indicados en el fundamento jurídico Cuarto de la Sentencia recaída en primera instancia).'.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, entidad 'BLOC I CIMENT, S.L.', accionaba contra Dª Evangelina en reclamación de cantidad por importe de 90.118'01.- euros derivados de la ejecución de obras de construcción en la vivienda propiedad de la demandada, afirmando en su escrito de demanda que se han certificado obras ejecutadas por importe de 264.796'49.- euros, de los que la demandada habría abonado la cantidad de 174.678'48.- euros, adeudando la de 90.118'48.- euros; existiendo una diferencia entre lo presupuestado y lo finalmente ejecutado, debida a cambios realizados durante la ejecución de las obras en las unidades de obra y en las calidades.

Por su parte, la demandada contestó sosteniendo que se trataba de una obra que debía ejecutarse conforme a un presupuesto cerrado, sin que se hayan producido cambios que alteren el importe; concurriendo, incluso, partidas que reducen el presupuesto en tanto que fueron encargadas a otras entidades por la demandada; afirmando, junto a ello, que la cantidad satisfecha ha sido la de 180.688,62 euros; y señalando además que, con el pago de 19.484'38 euros (documento n° 21 del escrito de contestación) quedó liquidada la obra o, en su caso, tan solo adeudan los 15.354'67 euros, que le fueron reclamados (ver documento n° 20 del escrito de contestación). A su vez, la demandada formuló reconvención al considerar que las obras ejecutadas adolecen de determinados vicios constructivos cuyo coste de reparación cifra la demandante reconvencional en 53.420 euros.

A dicha demanda reconvencional se opuso la parte demandada en reconvención alegando, en esencia, la caducidad y prescripción de la acción ejercitada; negando, en todo caso, que haya sido la actora reconvencional quien ha abonado las facturas a los industriales, así como que la obra quedara liquidada a través del pago referido en el documento n° 21 aportado junto al escrito de contestación; señalando que los 15.354'67.- euros que le fueron reclamados a la demandada a través del documento n° 20 del escrito de contestación, deben ponerse en relación con una cantidad superior de deuda que debía compensarse con deuda mantenida por la actora con una mercantil del padre de la demandada.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente, tanto la demanda principal interpuesta por 'BLOC I CIMENT, S.L.', como la reconvencional instada por Dª Evangelina , y, en compensación de los créditos recíprocos resultantes, condenó a Dª Evangelina a abonar a 'BLOC I CIMENT, S.L.' la cantidad de 1.551'13.- euros, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos apelatorios expuestos en esta alzada, y comenzando con el recurso de apelación principal; la representación procesal de la parte apelante cuestiona la valoración judicial de la prueba, y, en especial, de la pericial, afirmando que debe 'de otorgarse el mismo valor, ab initio, a la prueba pericial de parte y a la pericial judicial y, en todo caso, motivar adecuadamente el por qué se inclina por una y se desecha la otra.',y que, analizando la prueba practicada, '...la lógica del razonamiento nos debe conducir a la estimación de la demanda principal, siendo que la valoración de las obras a la que se llega en la pericial de parte, es significativamente superior.'.Concluyendo que existe una clara vulneración de la norma aplicable, en materia de motivación, que vicia la sentencia de nulidad (ex arts. 238 LOPJ , 348 y 218,2 LEC ).

En dicho sentido, considera la Sala oportuno reiterar lo referido en la sentencia de instancia respecto de la valoración de la prueba y, en especial, de la pericial, habiéndose explicado en dicha resolución, en orden a determinar, en primer lugar, el valor de la obra ejecutada a partir de la alegación actora de haber certificado obras por importe de 264.796'49 euros, que la dificultad radicaba en la existencia de discrepancias entre las partes en lo que se refiere a determinadas obras ejecutadas por otras empresas constructoras a instancias de la demandada, así como al pago de determinados trabajos realizados a concretos industriales, bien por la actora, bien por la demandada. Sucediendo, asimismo, que las respuestas escritas de todos estos industriales no resultan del todo clarificadoras de la cuestión, por lo que, ante tal falta de claridad y precisión en el resultado probatorio, y habida cuenta de la naturaleza técnica preponderantemente presente en todos los aspectos discutidos, hubo optar la sentencia por centrar su decisión en el resultado del informe de la perito judicial designada en autos, Sra. Inocencia , que visitó las obras y analizó la documentación obrante en autos desde la citada perspectiva técnica y con las mayores garantías de objetividad inherentes a una pericial judicial; analizando la perito las diferentes facturas aportadas por las partes y llegando a una serie de conclusiones a las que el Magistrado-Juez de instancia concedió especial relevancia para la resolución del proceso, destacando el Juez la confianza que le proporcionó la citada pericia: '...dada las amplias y adecuadas explicaciones ofrecidas por dicha perito en su informe y en el acto del juicio, de cuantificar las obras ejecutadas por la actora en 210.013'51 euros.'

Así las cosas, y a la vista de las citadas explicaciones y de las que se añadieron después en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de instancia, mal podrá prosperar ante esta Sala el alegato apelatorio que, con relación a la motivación de la sentencia, afirma que 'existe una clara vulneración de la norma aplicable que vicia la sentencia de nulidad (ex arts. 238 LOPJ , 348 y 218,2 LEC )'.Debiendo este Tribunal recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho, como es el caso de la sentencia de 3 de mayo de 2004 , que una sucinta y escueta motivación no deja de serlo; tal y como también afirma la sentencia de dicha Sala de 8 de octubre de 2003, que recuerda que, como ha señalado el propio Tribunal Constitucional , el deber de motivación no impone una estructura especial del razonamiento y una sucinta y escueta motivación no deja de serlo; sin estar excluida una economía de razonamientos, ni que estos sean escuetos, sucintos e incluso con referencia a los que constan en el proceso; habiendo manifestado también que la parquedad de razonamientos no implica falta de motivación - sentencias de 7 de junio de 1989 ; 17 de febrero de 1996 y 5 de febrero de 2002 , entre otras. Por lo tanto, habida cuenta de que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado (también sentencia de 25 de noviembre de 2002 ) sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide ( sentencias de 25 de mayo de 2001 y 15 de octubre de 2001 ; 28 de febrero 2002 y 9 de julio de 2002 ), presenta suficiencia el razonamiento judicial obrante en estos autos, que expresa la razón causal del Fallo, consistente en un proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión ( sentencias de 12 de junio de 2000 ; 4 de junio de 2001 ; 1 de febrero , 13 de junio , 9 y 26 de julio de 2002 ), pues permite conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( sentencias de 30 de marzo de 2000 ; 4 de junio de 2001 y 4 de noviembre de 2002 ). Todo lo cual se aprecia con la lectura de la sentencia hoy apelada, cuyo fundamento jurídico tercero procede reproducir, al no haber quedado su conclusión perjudicada por los motivos de apelación. Bien entendido que, como señala jurisprudencia tan reiterada que excusa mejor cita: la valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, de hecho, el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial y, de haber varios, puede optar por aquél que mayor credibilidad le merezca o acoger conclusiones de unos y otros informes, en función de las circunstancias y de la credibilidad de los respectivos razonamientos ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre valoración de la prueba pericial). En dicho sentido, decía la sentencia apelada:

TERCERO.- En segundo lugar, y también en lo que se refiere a la demanda principal, procede determinar, a la vista de la prueba practicada, las cantidades abonadas por la demandada, señalando la demandante que han sido 174.678'48 euros y, la demandada, 180.688'62 euros, encontrándose la diferencia en un pago que afirma haber realizado la demandada por importes de 6.010'12, y que la actora niega haber recibido.

Respecto de dicho pago, efectuado mediante cheque al portador, obra en autos la contestación efectuada por la CAIXA al oficio remitido, en el que indica que 'no disponemos de información el pago del mismo', de tal forma que no puede considerarse dicho pago como efectuado a efectos de añadirlo en el importe señalado por la parte actora como abonado por la demandada, de tal forma que debe entenderse como cantidad abonada por la demandada la de 174.678'48 euros.

Ahora bien, de dicho importe abonado debe deducirse la cantidad de 8.727'47 euros percibidos por la actora de la demandada por la ejecución de unos trabajos de vallado en una finca del padre de la demanda (documento n° 12 aportado junto al escrito de demanda), trabajos que, de igual forma, son excluidos por la perito judicial de la valoración de la construcción. Por ello, si excluyendo dicho trabajo la perito judicial valora la obra ejecutada en los 210.013'51 euros, debe deducirse el importe relativo a dichos trabajos abonado por la demandada como importe del precio satisfecho por la misma para saldar la obra ejecutada en la vivienda de su propiedad, de lo que se deriva que, a estos efectos, de los 210.013'51 euros en que se valora la obra ejecutada deben deducirse como abonados por dicha obra la cantidad de 165.951'01, resultando por tanto pendiente de pago una cantidad de 44.062'50 euros, cantidad ésta a cuyo pago debe ser condenada la demandada, debiendo estimarse por tanto parcialmente la demanda principal formulada por la actora frente a la demandada.

Y ello, por cuanto no cabe entender que con el pago de 19.484'38 euros a que hace referencia el documento n° 21 aportado junto al escrito de demanda, quedara liquidada la obra, en tanto que ningún sentido tendría que, con posterioridad, la actora remitiera la comunicación que se aporta como documento n° 22 junto al escrito de contestación a la demanda, reclamando una deuda pendiente de 15.354'67 euros, a la que al parecer cabría añadir la compensación de facturas con la entidad del padre de la demandada, circunstancias estas no esclarecidas con la suficiente rotundidad en el acto del juicio ni a través de la prueba practicada, ni de la pericial caligráfica, ni de las declaraciones del Sr. Leopoldo (que también se refirió en su declaración a las obras de vallado ejecutadas en su vivienda) ni del Sr. Luis Andrés , legal representante de la actora.

TERCERO.- Por otro lado, la parte actora principal, ahora apelante, considera que se debe declarar la prescripción de la acción en relación a los defectos de construcción, por imperativo de los artículos 17 y 18 de la LEC , contradiciendo el argumento de SSª la dicción y finalidad querida por el legislador con el art. 6 de la LOE , otorgando consecuencias jurídicas de la recepción de la obra. Pretensión ésta que sí debe ser acogida por la Sala, sin perjuicio de comenzar recordando que los motivos que llevaron al Magistrado-Juez de instancia a denegar la prescripción de la acción, fueron los cuales se contienen en el Fundamento Jurídico CUARTO de la sentencia, a saber: ' En lo que a la demanda reconvencional se refiere, considera la parte demandante reconvencional que las obras adolecen de determinados defectos de construcción, cuya reparación valora en 53.420 euros, alegando la demandada reconvencional la caducidad y prescripción de dicha acción. Por su parte, el perito judicial constata los defectos constructivos alegados por la demandante reconvencional, valorando su reparación en 42.511'37 euros. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que esta reclamación no la formula la parte demandante reconvencional con base en los artículos 17 y 18 LOE , sino sobre la base de un incumplimiento del contrato de obra, de las obligaciones que competen a la demandada reconvencional ex art. 1544 CC , por lo que no cabe referirse aquí a los plazos de garantía previstos por el artículo 17 LOE ni al de prescripción previsto por el artículo 18 del mismo texto legal , el cual deja a salvo 'las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual', acción como la ejercitada por la parte demandante reconvencional. Tengamos en cuenta que la obra finalizó en fecha 17 de mayo de 2002, y que el perito autor del informe pericial de parte aportado como documento n° 27 junto al escrito de demanda reconvencional, afirma haber visitado la vivienda el 5 de mayo de 2005 y haber observado la concurrencia de los defectos que describe, los mismos reclamados por la demandada reconvencional, lo que supone que los mismos se manifestaron con anterioridad a dicha fecha, habiendo interpuesto la demanda reconvencional en fecha 3 de junio de 2009, de ahí que no proceda hablar de prescripción de la acción, en atención a los plazos de prescripción del CC aplicables a la acción ejercitada. Verificada la concurrencia de tales defectos por la perito judicial Doña. Inocencia , derivados todos ello de la ejecución de las obras por parte de la actora, y valorando la misma su reparación en 42.511'37 euros, resulta procedente estimar dicho importe como tendente a la reparación de los defectos constructivos de que adolece la construcción, condenando a su pago a la demandada reconvencional, compensando dicho importe con la deuda mantenida con esta por la demandante reconvencional, de lo que deriva una cantidad de l.551'13 euros a favor de la actora principal.'.

Argumentos judiciales que no pueden ser atendidos, asistiendo la razón a los motivos del recurso, en los que se recuerda que, tras la recepción de la obra, la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo por razón de los vicios ruinógenos, incluido el Promotor en los términos de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), se configura como una responsabilidad ' ex lege', no ' ex contrato', por ser la LOE como una ley especial, de fecha posterior al Código Civil y que, en consecuencia, debe primar sobre éste. Responsabilidad ex legeque, como tal, operará dentro de los plazos legalmente estipulados en los artículos 17 y 18 de la citada Ley especial. Bien entendido que, más allá de los daños que se produzcan con motivo de una construcción afectada por vicios ruinógenos, pudiera eventualmente operar un incumplimiento contractual, cual sería el caso del ejemplo puesto por la parte apelante: '..., si las partes hubieran pactado la construcción de una vivienda de dos plantas y se entrega una vivienda con una sola planta, sin concurrencia de defectos constructivos, quedaría expedita la acción de reclamación por incumplimiento contractual, pero no cabría la de responsabilidad por defectos de construcción.'. Siendo también acertada la conclusión que proporciona dicha parte, porque, de acogerse la tesis de la sentencia, la LOE quedaría vacía de contenido respecto del Promotor, a quien se podría reclamar siempre, dentro del más amplio plazo de la responsabilidad contractual, por vicios ruinógenos imputables al Arquitecto superior, Arquitecto técnico o Constructora, lo que sería un contrasentido. Por lo tanto, para los vicios o defectos constructivos por los que se reclama en reconvención, la ley aplicable no puede ser otra que la LOE y, con ella, el sistema de responsabilidades y de plazos que establecen los artículos 17 y 18 de la indicada Ley especial, incluida la puesta de manifiesto de los defectos y la prescripción. Plazos que, por resultar inequívoco que se habrían excedido notablemente en el caso que aquí nos ocupa, en que la parte reconvinente ha tardado más de siete años en poner de manifiesto y reclamar, procede estimar el recurso en dicho punto, lo que supone la desestimación de la demanda reconvencional. Situando así el crédito de la actora principal en frente a la demandada, en la cuantificación contenida en el informe pericial judicial obrante en autos (los 44.062,50.-€ indicados en el Fundamento Jurídico Tercero la sentencia recaída en primera instancia).

CUARTO.-Seguidamente, con relación a la impugnación de la sentencia, cuestiona la parte impugnante la valoración judicial de la prueba documental y, en concreto, de dos documentos que resultaron acompañados con el escrito de oposición a la demanda, los que califica así la apelante: Documento núm. 21: Recibo firmado por D. Luis Andrés , administrador de la mercantil 'BLOC I CIMENT, S.L.' contra la entrega de un cheque emitido el día 2 de diciembre de 2003 a nombre de dicha mercantil por importe de 19,484'38.-€, bajo el concepto 'Liquidación chalet Evangelina ' (sic.). Documento núm. 22: Requerimiento de pago (fax) dirigido por 'BLOC I CIMENT, S.L.' a mi representada el día 2 de febrero de 2005, cuantificando la deuda en 'la cantidad de 15.354 67 euros' (sic).'.

En dicho sentido, también procede comenzar por recordar lo dicho en la sentencia al respecto, a saber: '...no cabe entender que con el pago de 19.484'38 euros a que hace referencia el documento n° 21 aportado junto al escrito de demanda, quedara liquidada la obra, en tanto que ningún sentido tendría que, con posterioridad, la actora remitiera la comunicación que se aporta como documento n° 22 junto al escrito de contestación a la demanda, reclamando una deuda pendiente de 15.354'67 euros, a la que al parecer cabría añadir la compensación de facturas con la entidad del padre de la demandada, circunstancias estas no esclarecidas con la suficiente rotundidad en el acto del juicio ni a través de la prueba practicada, ni de la pericial caligráfica, ni de las declaraciones Don. Leopoldo (que también se refirió en su declaración a las obras de vallado ejecutadas en su vivienda) ni del Sr. Luis Andrés , legal representante de la actora.'.

Así las cosas, la Sala considera que dichos argumentos y su conclusión, complementados por los que este Tribunal añadirá, no han sido desplazados por los del recurso, ya que el pago de los 19.484'38.- euros a efectos de ' liquidación chalet Evangelina ' , a los que hace referencia el documento n° 21 aportado junto al escrito de demanda, no supone que tal ' liquidación' haya de ser interpretada como definitiva, no sólo por no hacerse así constar en tal recibo (lo cual hubiera sido lógico de haber supuesto una liquidación total de tan intrincado negocio), sino también porque, además, y como señala la sentencia y matiza la Sala, ningún sentido tendría que, reclamándose con posterioridad por la hoy actora, mediante la comunicación que se aporta como documento n° 22 junto al escrito de contestación a la demanda, una deuda pendiente de 15.354'67.- euros, ninguna respuesta se hubiera entonces formalizado por la hoy demandada-impugnante en orden a hacer constar la incongruencia que ahora se denuncia. Por lo tanto, no se comparte por la Sala la tesis impugnatoria relativa a que los términos del primer documento sean claros, siendo evidente que el pago definitivo o liquidación final la debe acreditar quien la alega ( artículo 217.3 LEC ). Resultando significativo, en dicho sentido, el forzado argumento de la 'libertad de mercado'sobre el que la propia impugnante pretende construir su defensa, a saber: '¿Qué impide que una obra que según normales precios de mercado ascienda a 1.000'00 € sea contratada por 100'00 € si así interesa a ambas partes contratantes? ¿A caso no existe libertad de mercado?'.

En definitiva, es evidente que la documental en que pretende fundarse la apelante no permite tener por probado que los hoy litigantes acordaran liquidar definitivamente los trabajos contra el pago de los 19.844'38.-€ de constante referencia. Argumento impugnatorio éste que, además, entra en también en conflicto con el siguiente motivo de dicha parte, que pretende conceder carácter de acto propiolimitativo de la deuda al, ya comentando, documento nº 22 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda y reconvención, fechado 14 meses después del documento nº 21, afirmando que: ' ¿Cómo puede resolver el Juez a quo que mi representada adeuda 44.062'50€ cuando la propia acreedora, con el requerimiento de pago remitido cuatro años antes, había limitado lo adeudado a sólo 15.354'67 €?'.Debiéndose, asimismo, recordar respecto de la doctrina de los actos propios, que es reiterada la jurisprudencia que establece una notable serie de exigentes requisitos para consolidar un acto propiocomo expresión de un consentimiento vinculante, a saber: que se realicen con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo, y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( Tribunal Supremo, Sala 1ª, sentencias de fechas 16 Feb. 1988 , 6 Nov. 1990 y 27 Nov. 1991 ), siendo del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( sentencias de dicha Sala 1ª de 22 Sep ., 10 Oct. 1988 y 4 Jun. 1992 , y 10 Nov. 1992 ). Sin que tales requisitos acontezcan en el caso de autos.

Por lo tanto, no cabe estimar la pretensión impugnatoria que sostiene la parte demandada principal y actora reconvencional, ahora parte impugnante.

QUINTO.-Al estimarse finalmente en parte la demanda principal, el principal concedido devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda - artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil - y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. En materia de intereses moratorios, ha de indicarse que la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina tradicional, contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985 , entre otras muchas, ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000 , 26 de diciembre de 2001 , 17 de noviembre de 2004 , 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007 , entre otras); a este respecto, cabe señalar que la moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo ha seguido el criterio con arreglo al cual, prescindiendo del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora', atiende al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del 'dies a quo' del devengo. Este moderno criterio, según precisan las sentencias de 16 de noviembre de 2007 , que cita las de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , y de 19 de mayo de 2008 , entre otras, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia por la demanda principal no merecen pronunciamiento alguno al ser ésta solo parcialmente estimada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En lo que respecta a la impugnación de la sentencia, al desestimarse ésta procede imponer las costas a la parte impugnante, y, en cuanto a las costas de la reconvención, al ser finalmente desestimada procede su imposición a la parte actora reconvencional ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por 'BLOC I CIMENT, S.L.', representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Reinoso Ramis; Y DESESTIMANDO LA IMPUGNACIÓNde la resolución de instancia interpuesta por Dª Evangelina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Suau Morey; ambas peticiones instadas frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 19 de enero de 2012 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, con reconvención sobre el mismo objeto, seguidos con el número 18/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad 'BLOC I CIMENT, S.L.', contra Dª Evangelina , personada en la ya citada representación procesal, CONDENANDOa dicha parte a abonar a la actora la suma de cuarenta y cuatro mil sesenta y dos euros con cincuenta céntimos (44.062,50.-€) de principal, la cual devengará el interés legal desde la fecha de la demanda y el interés legal incrementado en dos puntos a contar de la fecha de la presente resolución judicial. Todo ello, sin hacer pronunciamiento en costas.

2)No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en la alzada por el recurso de apelación.

3) DESESTIMARla demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª Evangelina contra 'BLOC I CIMENT, S.L.', ABSOLVIENDOa dicha parte demandada de las pretensiones de la actora reconvencional, imponiendo a la parte demandante en reconvención las costas devengadas por dicha reconvención en primera instancia.

4)Imponer a la parte impugnante las costas devengadas en la alzada por la impugnación de la sentencia de instancia.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.