Sentencia Civil Nº 330/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1500/2011 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00330/2013

EL INFRASCRITO Secretario de la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid. DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el Rollo de Apelación seguido ante esta Sección bajo el número y partes, mas abajo indicadas, se ha dictado la resolución del tenor literal siguiente:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1500/11

Autos nº: 876/10

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranjuez

Apelante: Dª. Elsa

Procurador: D. JUAN FRANCISCO ALONSO ADALIA

Apelado: D. Baltasar

Procurador: Dª. NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE

Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

S E N T E N C I A Nº 330

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. Mª Jose de la Vega Llanes

Ilm. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

EN MADRID, A SEIS DE MAYO DE DOS MIL TRECE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos Relaciones Paternofiliales número 876/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Aranjuez.

De una, como apelante Dª. Elsa , representada por el Procurador D. JUAN FRANCISCO ALONSO ADALIA.

Y de otra, como apelado D. Baltasar , representado por la Procuradora Dª. NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 19 de septiembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranjuez, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora María Dolores Garví Pérez, en nombre y representación de doña Elsa , y ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la procuradora doña María de los Angeles Burgos López, en nombre y representación de don Baltasar , se adoptan las siguientes medidas en relación menor Jairo:

1- La guarda y custodia se atribuye al padre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores. El menor convivirá con el padre en el domicilio actual de los abuelos paternos.

2- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de la madre:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, en que será recogido por al madre, hasta el lunes por la mañana, en que la madre lo reintegrará al centro escolar.

- Un día intersemanal, el jueves, en que la madre lo recogerá a la salida del colegio y lo reintegrará al centro escolar el viernes por la mañana, o el lunes si disfruta del régimen de visitas.

- Vacaciones de navidad: se dividirán en dos periodos; el primero, desde el día en que se den las vacaciones escolares hasta el día 30 a las 20 h; el segundo, desde el día 30 hasta el día 6 a las 14 horas.

- Vacaciones de Semana Santa: se dividirá en dos periodos, de viernes a la salida del colegio al miércoles a las 20 h y de miércoles a las 20 h a domingo a las 20 h.

- Vacaciones de verano: se dividen en dos periodos. Desde las vacaciones escolares hasta el 31 de julio y desde el 31 de julio hasta el día antes al de inicio del curso.

-Los cumpleaños y onomásticas de los padres se disfrutarán por el menor con el cónyuge al que correspondan.

- El cumpleaños del menor será compartido por ambos progenitores.

- Los puentes se disfrutarán por el progenitor al que corresponda tener al menor con arreglo al sistema establecido para los fines de semana.

- Los festivos entre semana no alteraran el régimen de visitas.

En los periodos distribuidos por mitades, la madre escogerá los años pares y el padre los impares.

3. La madre deberá ingresar en la cuenta corriente que designe el padre, en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo, la cantidad de 150 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Se establece la excepción del mes de verano en el que disfrute del menor.

- Los gastos extraordinarios, se satisfarán por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por tale los escolares, especialmente los de inicio de curso, y los sanitarios no cubiertos por seguro médico.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Elsa , mediante escrito de fecha 21 de noviembre de 2011, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Baltasar , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 8 de diciembre de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Elsa se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se establezca la guarda y custodia del menor Sebastián a favor de la madre Doña Elsa con expresa condena en costas a la parte demandante, al haber litigado con evidente mala fe y temeridad. Mientras que la dirección letrada de Don Baltasar pidió la desestimación de los pedimentos efectuados en el recurso de apelación, confirmando la resolución.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es 'el favor minoris' que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O. N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 y 170). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

Señala la parte apelante que en el auto de medidas provisionales previas de 1 de Marzo de 2011 se otorgó la guarda y custodia a la madre, pero es sabido que las medidas provisionales, sean previas o coetáneas, se caracterizan por su transitoriedad y no son vinculantes máxime cuando el material probatorio como sucede en el caso enjuiciado no es coincidente.

El hijo Sebastián , nacido el NUM000 de 2005 residió con el padre y los abuelos paternos en Aranjuez al menos desde Septiembre de 2007 hasta Julio del año 2010 y luego paso a residir con su madre y su actual pareja en la localidad de Yepes. Tal como acreditan las pruebas practicadas (vid documentos que obra del folio 251 al 258 ambos inclusive y a los folios 412 y 413) en la época de residencia con el padre y los abuelos paternos asistía al colegio Apóstol Santiago y su comportamiento y rendimiento escolar eran correctos, mientras que en Yepes ambos empeoran. Ello incluso fue admitido por la demandante Doña Elsa en el interrogatorio practicado en el proceso principal, donde afirmó que en los dos años que estuvo escolarizado aquí sus calificaciones eran buenas (minuto 23 de la vista) y ahora se porta mal (minuto 24 de la vista). La antedicha atribuyó el empeoramiento de su conducta a la influencia de la abuela paterna, pero esta afirmación ha carecido de corroboración probatoria, también carece de refrendo probatorio la afirmación de la parte demandante y actualmente apelante consistente en que el traslado del menor a Yepes para residir con la madre se hizo con el consentimiento del padre. Pero si este consentimiento se hubiera producido no sería vinculante, ya que en materia de guarda y custodia de los menores hay connotaciones de orden público, pues se trata de proteger el interés preferente de los menores.

Cuando Sebastián residió con el padre y los abuelos paternos en Aranjuez, éstos, en especial la abuela, desempeñaron un papel importante en su cuidado y educación, tal como admite el demandado en el interrogatorio practicado en la pieza de medidas provisionales previas (minuto 33 de la vista) y se reconoce en el hecho cuarto de la demanda interpuesta por éste (folio 211), pero el padre también tuvo dedicación al hijo, así en el interrogatorio practicado en la pieza de medidas provisionales previas Doña Julieta , subdirectora del colegio Apóstol Santiago para la etapa de educación infantil desde el curso escolar 1991-1992 según el documento que obra al folio 397, afirmó que solía ir a recoger al niño el padre y alguna vez la abuela. El demandado Don Baltasar inició una relación laboral de 35 horas a la semana el día 29 de Junio de 2011 (documento que obra del folio 418 al 422 ambos inclusive), pero aunque la disponibilidad temporal es un factor a valorar no es el fundamental para decidir sobre la guarda y custodia que debe responder al criterio prevalente del beneficio del menor, además el antedicho cuenta con la colaboración destacada para el cuidado y atención del menor de la abuela paterna, lo cual es favorable para su formación integral. No se ha producido una vulneración de los artículos 217 y 218 de la L.E.C ., dado el contenido de la sentencia recurrida.

Por todo ello la atribución de la guarda y custodia al padre es ajustada a Derecho y el recurso de apelación debe ser desestimado.

TERECERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Elsa , representada por el Procurador D. JUAN FRANCISCO ALONSO ADALIA, contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Aranjuez , en autos de Relaciones Paternofiliales número 876/10; seguidos contra D. Baltasar , representado por la Procuradora Dª. NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo relacionado anteriormente es cierto y concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que así conste, y surta los efectos oportunos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranjuez, expido el presente que firmo en Madrid, a