Sentencia Civil Nº 330/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 343/2013 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 343/2013- E

Procedimiento ordinario Nº 1384/2012

Juzgado Primera Instancia 2 Mataró

S E N T E N C I A Nº 330/14

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a quince de octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Mataró, a instancia de Marí Juana y Leon contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. y BANKIA, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 18/04/2013, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Anna María Terradas Cumalat, en nombre y representación de don Leon y doña Marí Juana , contra Bankia, S.A., y desestimándola respecto de BFA, S.A., representadas por el Procurador don Joan Manuel Fàbregas Agustí, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y posterior canje e las mismas por acciones reseñados en los hechos segundo y noveno de la demanda, con los efectos del artículo 1.303 del Código Civil . Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 1 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.JOSE MANUEL REGADERA SAENZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representación de BANKIA, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 18 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró en Juicio ordinario 1384/2012.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada contra la apelante por D. Leon y Dª. Marí Juana en la que se reclamaba la declaración de nulidad de los contratos suscritos por los actores con Caixa d'Estalvis Laietana en virtud de los cuales adquirieron, en los años 2007 y 2009, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por importe total de 26.000 euros. Considera la resolución recurrida que los actores no fueron debidamente informados de las características de los productos financieros que adquirieron, luego incurrieron en error excusable que hace nulos los contratos.

La apelante señala que la acción que se ejercita ha caducado respecto a las adquisiciones realizadas en el año 2007, que la actora no ha probado que existiera error en el consentimiento, que no se han incumplido las obligaciones legales de información y que los actores van contra sus propios actos el reclamar la nulidad de los contratos.

La parte apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Respecto a la caducidad (o prescripción) de la acción por el trascurso de cuatro años que establece el art. 1301 del Cc , la Sala se adscribe al criterio que establece que el 'dies a quo' del inicio de la caducidad o prescripción no puede fijarse sino cuando se ha consumado el contrato, que en este caso no es cuando se producen las adquisiciones de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas como pretende la apelante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 aclara la cuestión, con amplia remisión a otros muchos precedentes jurisprudenciales, señalando: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones. (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación al contrato, sino que la misma no podía ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del Código civil .'

Pues bien, partiendo de ello ha de estimarse que la acción no estaba caducada o que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo.

Este es el criterio que sigue la SAP de Barcelona, Civil sección 4 del 12 de junio de 2014 ( ROJ: SAP B 6851/2014 ) al señalar que: 'Esta sección, con las anteriores secciones citadas, considera que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), como consta en los extractos aportados de los que se desprende que se han venido cobrando comisiones en concepto de custodia y administración'.

En el mismo sentido la SAP de Barcelona, Civil sección 13 del 25 de julio de 2014 ( ROJ: SAP B 8086/2014 ) y la SAP de Barcelona Civil sección 14 del 08 de mayo de 2014 ( ROJ: SAP B 4992/2014 ).

TERCERO.-La carga de acreditar que se ha cumplido con las obligaciones legales de información le corresponde a la entidad financiera. En caso de no haberse acreditado el cumplimiento de esa obligación puede presumirse el error en el consentimiento que determine la nulidad del contrato. Desde luego, la infracción de deberes administrativos en cuanto a la información no determina automáticamente la nulidad por vicio-error, pero indica su posible existencia según las circunstancias del caso y salvo que se demuestre, por la entidad financiera, que el cliente, pese al déficit de información, tenía conocimientos suficientes para comprender las características del producto financiero adquirido.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº 320/2012 ), dice: ' Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante '.

En definitiva, el incumplimiento de los deberes de diligencia y transparencia, reflejados básicamente en la evaluación e información del cliente, pueden determinar la existencia del error que, como se ha expuesto, se presume invalidante en caso de inexistencia de los test de evaluación legalmente previstos (idoneidad y conveniencia, según el caso), a la que se equipara su cumplimentación rutinaria y formulista, sin evaluación sobre la idoneidad o conveniencia -según el caso- o con una evolución contraria a las conclusiones que racionalmente se pueden obtener de la información facilitada por el cliente. Por otra parte, como proveedora del servicio de inversión a la demandada le corresponde la carga de acreditar, en general, el cumplimiento de las obligaciones de diligencia y transparencia que le son propias.

En este caso constan a los folios 208 y s.s. los contratos que firmaron los actores, los trípticos informativos que se les entregaron y los test de conveniencia. Des esa información un neófito en la materia no puede llegar a extraer que lo que adquiere son unos productos financieros complejos con características muy peculiares. Como señala la AP de Álava, Civil sección 1 del 01 de septiembre de 2014 ( ROJ: SAP VI 12/2014 ): 'Las denominadas participaciones preferentes (acciones preferenciales o simplemente preferentes) son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes'. Y, además, cuya 'liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez'.

Si a ello le añadimos que el test de conveniencia es, además de estereotipado, contrario en su conclusión al resultado final, por cuanto no se recomienda la adquisición de acciones preferentes ni subordinadas, no queda sino concluir ratificando la resolución de primera instancia en tanto entiende que hubo error excusable y declarando la nulidad de los contratos.

No es creíble que los actores, con el perfil de cuentacorrentista o impositor clásico y típico, sin formación financiera, por mucho que le hubieran ofrecido una rentabilidad mayor, hubiera aceptado convertir sus ahorros en participaciones preferentes u obligaciones subordinadas.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante varios años los actores percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

CUARTO.-Visto el art. 398 de la LEC han de imponerse las costas de esta alzada a la apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada el día 18 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró en Juicio ordinario 1384/2012, que se confirma con imposición de costas a la apelante.

Contar esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.