Sentencia Civil Nº 330/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 378/2014 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 378/14 - AUTOS Nº 39/13
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORGIVA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 330
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a diecinueve de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 378/14- los autos de Divorcio nº 39/13 del Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Orgiva, seguidos en virtud de demanda de D. Luis Enrique , representado por la procuradora Dª Mª
de la Concepción Flores Domínguez, contra Dª Francisca , representada por la procuradora Dª Francisca
Ramos Sánchez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 18 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA parcialmente la demanda de Divorcio presentada por la Procuradora Dª. Concepción Flores Domínguez, en nombre y representación de D. Luis Enrique frente a su cónyuge Doña Francisca , declarándose disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por ambos, sin que haya lugar a la modificación de medidas solicitada, manteniéndose las medidas acordadas en convenio regulador aprobado por sentencia de 8 de marzo de 2010 , y todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria, interesando el Ministerio Fiscal la estimación del recurso; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presenta por don Luis Enrique demanda de divorcio y modificación de medidas frente a doña Francisca . Habían contraído ambos matrimonio en Lanjarón (Granada) el 2-6-1991 y son padres de dos hijos Penélope y Carlos , nacidos el NUM000 .1994 y el NUM001 .1997 respectivamente. Con fecha 8 de marzo de 2010 se dictó sentencia de separación, con las medidas inherentes de orden personal y patrimonial. En fecha septiembre de 2011, dice el demandante que la hija pasó a vivir con él, y que el hijo, si bien durante un tiempo, con ocasión de los estudios convivió con el ahora demandante, lo hace de nuevo en el hogar de la madre. Pide se acuerde el divorcio y con carácter retroactivo desde septiembre de 2011 se acuerde que la demandada pague una pensión de 200 euros mensuales, igual cantidad que deberá pagar el actor para alimentos del hijo. La demandada, en su escrito de contestación, niega los hechos que sustentan la pretensión, en cuanto a que la hija conviva con el padre, residiendo en su casa durante la época de estudios negando en consecuencia que existe modificación de las circunstancias. Practicada la prueba propuesta por una y otra parte, se dictó sentencia el 18.2.2014 que acuerda el divorcio y mantiene las medidas que regían desde el convenio regulador aprobado por sentencia de 8.3.2010. La sentencia se recurre por la demandada.



SEGUNDO.- Se contrae el recurso a la cuantía de la pensión de alimentos, que quiere se disponga el incremento de las mismas no conforme al sueldo del obligado sino por el criterio de la variación del IPC. El Ministerio Fiscal se muestra conforme con esta petición no así el demandante que se opone a ella.

Supone en cualquier caso la pretensión de alterar lo que constituía el objeto del proceso, determinado a través de la demanda y de la contestación, sin que se presentara demanda reconvencional. De otra parte, es evidente que no se insinúa siquiera la razón de ese cambio que ahora se pide y que en su momento fue aceptado por la parte y se ha mantenido desde la sentencia de separación y convenio regulador.

Recordar en orden a la modificación de medidas, que el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (29), que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

Se ha de recordar que conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente, que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 ( 9) , 20 de Junio (10) y 21 de Julio de 1.995 ( 11) , 24 de Julio (12) , 4 (13)y 13 de Abril de 2.001 ( 14) , 27 de Mayo de 2.007 ( 15) , 15 de Abril de 2.008 ( 16) y 25 de Febrero de 2.011 (17) , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, interrogatorio de la apelada. Pero, además, la interpretación y ponderación de toda la prueba practicada, en cuanto a la prevalencia que ha de tener el interés del menor en las medidas que se adopte, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no se hubieran adoptado en interés del menor, no fueran ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 (18), citando las de 2 de Febrero (19) y 24 septiembre 2007 ( 20) , 20 de enero de 2000 ( 21), 23 de diciembre de 2003 ( 22) , 30 de diciembre de 2003 ( 23) , 25 de marzo de 2004 ( 24) , 16 de noviembre de 2005 (25) , entre muchas otras).

En función de lo expuesto, atendido el planteamiento de la litis, no cabe acoger la pretensión de la recurrente, con bases vagas e imprecisas sobre el grado de cumplimiento de su obligación de alimentos, no acreditadas, ajenas a este proceso, y que tienen en su caso su defensa a instancias de quien recurre de manera procesalmente inapropiada.



TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas de la alzada ( arts. 398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso presentado por la representación de Dª Francisca contra la sentencia dictada por el Juzgado Mixto nº 1 de Órgiva en procedimiento de divorcio, que se confirma. Se imponen a la apelante las costas del recurso.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial (00nºrollo seguido de año), utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.