Sentencia Civil Nº 330/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 555/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0132183
Recurso de Apelación 555/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 752/2013
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR: D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Carlos María , D./Dña. Nieves , D./Dña. Rosaura , D./Dña. Virginia
PROCURADOR: D./Dña. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO
SENTENCIA Nº 330/2014
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil catorce.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada
BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelados demandantes DON
Carlos María , DOÑA Nieves , DOÑA Rosaura y DOÑA Virginia representados por la Procuradora Sra.
García Montoro, seguidos por el trámite de juicio ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, en fecha 28 de marzo de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Montero en nombre y representación de Dº Carlos María , Dª Nieves , Dª Rosaura y Dª Virginia contra BANKIA S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, siendo interviniente voluntaria CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009 y la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 5 de mayo de 2010, a que se refieren las presentes, condenando a la parte demandada a la restitución a los actores del capital invertido de CINCUENTA Y CINCO MIL EUROS (55.000#) y CIENDO OCHENTA Y CINCO MIL EUROS (185.000 euros), con los intereses legales que dichas cantidades devenguen desde la contratación del producto, y con descuento de los intereses que la actora ha recibido derivados de los contratos declarados nulos que ascienden respectivamente a respectivamente a 10.600,68 euros netos en cuanto a las participaciones preferentes y a 23.121,32 euros netos en cuanto a las obligaciones subordinadas, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción.

Que asimismo y consecuencia de lo anterior, debo DECLARAR Y DECLARO que la titularidad de todos los títulos, incluidas las acciones canjeadas, pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido por la demandada el importe de las cantidades mencionadas.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de octubre de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez más debe pronunciarse este Tribunal de segunda instancia sobre la validez de los contratos de suscripción de obligaciones de naturaleza preferente emitidas por la entidad Bankia, a tal fin como ya se ha reiterado en numerosas sentencias anteriores de esta misma Sección, habrá de estarse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, puesto que tratándose de un supuesto error en la contratación y en la esencia de lo contratado como invalidante del consentimiento prestado, habrá de estarse a las circunstancias concretas concurrentes en las personas contratantes y a la forma en que le fue explicado el contrato que se suscribía.



SEGUNDO.- La parte apelante en el escrito fundamentador de su recurso de apelación sostiene en primer lugar como fundamento del mismo que por la entidad Bankia se dio cumplimiento a la normativa bancaria y que se actuó con diligencia por los comerciales de dicha entidad al ofertar y comercializar los productos, sin embargo del examen de las actuaciones practicadas y de las pruebas obrantes en autos, se desprende que aunque no existía un contrato de prestación de servicio de asesoramiento por la entidad Bankia a sus clientes, era obligación en virtud de la buena fe contractual, exponer con claridad precisión y buena fe las características del producto que no podemos olvidar estaba la entidad ofertando a los clientes y que no había sido reclamado por los clientes, por tanto aunque no exista evidentemente esa relación de contrato de asesoramiento financiero si existe esa obligación de asesorar y no basta simplemente la realización de los test concretos de idoneidad o de conveniencia, sino que se ha de explicar de forma clara precisa y pormenorizada, cuál era el alcance de las obligaciones que se estaban suscribiendo y cuál era el riesgo que contenían las mismas, y nada de eso se ha acreditado que se haya cumplido, sino simplemente se le manifestó la obligación de realizar un test de conveniencia que solo fue realizado por una de las hermanas y no por el resto de ellos, y se le entregaron determinados folletos informativos, pero ni en el test de conveniencia ni en los folletos informativos se realiza actividad alguna tendente a explicarles a los clientes cual es el riesgo real de la obligación que están suscribiendo, y ese riesgo real es sobre todo y fundamentalmente el riesgo del emisor, esto es la posible crisis económica de la entidad Bankia como emisora de las obligaciones preferentes y subordinadas, y ello no podía ser explicado por los comerciales de la entidad Bankia porque ellos desconocían la real situación financiera de la entidad, aunque ésta evidentemente hemos de suponerlo era conocida por la cúpula directiva de la misma, que es quien genera el contrato de suscripción de obligaciones preferentes y de obligaciones subordinadas con el fin de obtener liquidez y poder bandear la grave crisis económica que atravesaba, por tanto al no habérsele dado esta información real y efectiva sobre el riesgo suscrito, no puede entenderse que se haya cumplido con la normativa y que se haya realizado toda la actividad necesaria para que los particulares que contrataron en el presente caso tuvieran pleno conocimiento de a qué se están obligando y cuál era el riesgo existente.



TERCERO.- Se sostiene asimismo como motivo de recurso error en la valoración del perfil del cliente, sosteniéndose que de las testificales practicadas y la de suscripción de productos de riesgo análogos en reiteradas ocasiones ha de deducirse que no eran desconocedoras del producto contratado, sin embargo si examinamos las respuestas dadas por la parte demandante al interrogatorio planteado, no podemos llegar a esa conclusión ni muchísimo menos, puesto que sus inversiones no habían sido en modo alguno inversiones de riesgo, sino que por el contrario lo que habían invertido eran contrataciones de depósitos a plazo fijo, y sin grave riesgo en la inversión, por tanto es difícil que entendieran cual era la verdadera naturaleza de la suscripción de las obligaciones preferentes y subordinadas que habían adquirido, y ello se desprende clarísimamente de la actuación de dichas personas y de la propia naturaleza de sus conocimientos sobre el mercado financiero que eran evidentemente muy reducidos, sobre todo si tenemos en cuenta que las participaciones ofertadas y suscritas constituían un producto complejo y de alto riesgo como hemos analizado anteriormente y como de hecho se produjo sin haber entendido claramente la parte ahora apelada a que se comprometía realmente y cuál era el riesgo auténtico de las obligaciones en cuestión.



CUARTO.- Como última alegación se formula por la recurrente que como consecuencia del cumplimiento de la normativa bancaria y del real y efectivo perfil del cliente no ha existido error en el consentimiento y por tanto no procede declarar la nulidad de la operación, pero de lo expuesto anteriormente y de lo recogido por el Juez de instancia en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, no puede llegarse a la conclusión a que llega la parte ahora apelante sino antes al contrario a la clara existencia de un error en la suscripción de las obligaciones por parte de los demandantes, error que al operar sobre un elemento esencial del contrato como es la naturaleza real de las obligaciones y del riesgo de la operación, debe producir la nulidad del mismo conforme a lo establecido en el artículo 1.300 del Código Civil .



QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse las costas de esta alzada a la parte cuyo recurso es desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en nombre y representación de Bankia S.A. contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 752/13, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, haciendo expresa imposición de las costas producidas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.