Sentencia Civil Nº 330/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 90/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-07/010948
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2007/0010948
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 90/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 293/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dulce
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA MARTINEZ PEREZ
Abogado/a / Abokatua: BEATRIZ ATIENZA DE MINGO
Recurrido/a / Errekurritua: Celestino y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN
Abogado/a/ Abokatua: MARIA OLGA MACIA OLAETA
S E N T E N C I A Nº 330/2014
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de mayo de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
293/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo, a instancia de D.ª Dulce apelante
- demandada, representada por la Procuradora Sra. MARTA MARTINEZ PEREZ y defendida por la Letrada
Sra. BEATRIZ ATIENZA DE MINGO, contra D. Celestino , apelado - demandante, representado por el
Procurador Sr. MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN y defendido por la Letrada Sra. MARIA OLGA MACIA
OLAETA y MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de noviembre de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .-La Sentencia de instancia de fecha 4 de noviembre de 2013 es de tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Celestino frente a Dulce , debo acordar y acuerdo reducir la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes a la cantidad de 550 euros mensuales, abonables y actualizables en la misma forma establecida en el convenio regulador del divorcio.

No procede imposición de costas.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 90/14 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda en la que se postula la reducción de la pensión alimenticia a favor de la hija común menor de edad que se había fijado en sentencia de divorcio de fecha 14 de abril de 2008 en ochocientos (800) euros, actualizables anualmente conforme al IPC -856 euros en la fecha de interposición de la demanda-, con fundamento en el nacimiento de una hija con la nueva pareja, incremento de ingresos de la progenitor custodio, y disminución de los gastos generados por el cuidado de los menores, se opuso la demandada, madre de los menores, que alega que el nacimiento de nuevos hijos no comporta necesariamente la minoración de la pensión de alimentos, que sus ingresos no han variado sustancialmente desde la fecha de la firma del contrato y que los gastos generados por el cuidado de los menores son los mismos.

La sentencia de instancia estima la demanda por considerar que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes cuando se dictó la sentencia de divorcio y fija la cuantía de la pensión de alimentos en quinientos cincuenta euros mensuales actualizables anualmente, y frente a la misma se alza la demandada con la pretensión principal de que se revoque la resolución de instancia y se dicte otra en su lugar que desestime la demanda, alegando error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO. - Del tenor de los arts. 90 y 91 CC resulta que es requisito ineludible para la modificación de medidas acordadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio que se hayan alterado 'de forma sustancial' las circunstancias respecto a las que se tuvieron en cuenta en la sentencia de separación para la determinación y fijación de las vigentes que se pretenden modificar, y es que si cualquier alteración bastara para sustentar una modificación de medidas el principio de seguridad jurídica se vería seriamente afectado. En este sentido, la sentencia de la A.P. de La Coruña de 18 de junio de 2009 dice que, según la jurisprudencia, la alteración de circunstancias para su virtualidad al efecto de la modificación de medidas, '...ha de revestir una serie de requisitos... tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas', a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente.

Y sobre la incidencia del nacimiento de un nuevo hijo en la modificación de la obligación de alimentos respecto a otros hijos se ha pronunciado esta Sección en anteriores resoluciones. Así, en la ST 8 de marzo de 2012 , RA 980/11, y en la de 27 de julio de 2009 , RA 135/09, que se reseña en la anterior se dice 'Como pauta o criterio general que no pretende abarcar todos los supuestos (...) se ha aceptado que el nacimiento de nuevos hijos puede dar lugar a una minoración de la pensión alimenticia, atendidas las circunstancias del caso, y es que el artículo 39.2 CE proclama la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación y las madres, y el nº 3 del mismo precepto, la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, y en sede de legalidad ordinaria el art. 149 CC establece la obligación de los padres de alimentar a los hijos educarlos y procurarles una formación integral, y al margen de la incidencia de la voluntad en el nacimiento de un nuevo hijo no parece criterio aceptable en la cuantificación de la obligación alimenticia de los padres respecto a unos y otros hijos el orden de nacimiento, de modo que la data posterior del nacimiento o la posteridad de la relación en la que han nacido determine una peor condición del hijo. De igual manera que el nacimiento de un nuevo hijo en el marco de la relación convivencial puede dar lugar a una disminución del montante económico de las atenciones a los demás hijos, pues los recursos son limitados, el nacimiento de un nuevo hijo del alimentante en el ámbito de una relación distinta puede justificar la reducción de los alimentos de los nacidos antes.' Y la reciente STS 30 de abril de 2014 (ROJ 2081) declara que: 'el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-() y formula como doctrina jurisprudencial que 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.' En el caso los ingresos actuales del actor son prácticamente iguales que los que obtenía cuando se fijó la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes Miguel Ángel y Eulalia , y no se ha practicado prueba alguna al objeto de acreditar los ingresos con los que cuenta la madre de la nueva hija del demandante. Pero si consta que el contrato de trabajo actual de la actora con la clínica Virgen Blanca es de fecha posterior al dictado de la sentencia de divorcio (10 de mayo de 2008 ) y que los ingresos que obtuvo en el año 2012 superaban en promedio los mil quinientos euros. Y también que la presencia de una persona que se haga cargo de los menores hasta la llegada de la madre al domicilio después de la jornada de trabajo, gasto específicamente previsto en el convenio que suscribieron las partes de mutuo acuerdo, es menor que entonces, pues el mayor de los dos hijos cumplirá próximamente quince años, edad en la que ya no requiere la compañia de un adulto para los desplazamientos de casa al colegio, y la niña Eulalia , que cumplirá once años, precisa menores cuidados en ausencia de su madre.

Con tales datos, y teniendo en cuenta que el demandante hace frente a la mitad del préstamo con garantía hipotecaria que se concertó para adquisición de la vivienda en la que residen la demandada con los hijos comunes, se considera que la minoración de la pensión a la suma de quinientos cincuenta (550) euros mensuales actualizable con el IPC está suficientemente justificada.



TERCERO .- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso se imponen a la recurrente las costas causadas en esta instancia ( arts. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,

Fallo

Que desestimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Pérez, en representación de D.ª Dulce , contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013 , dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Baracaldo, en el incidente de Modificación de Medidas definitivas nº 293/13, del que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0090 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.