Sentencia Civil Nº 330/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 106/2014 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 11ª

Rollo de apelación 106/2014

Juzgado de Primera Instancia 6 de Badalona

Juicio Ordinario 1118/2012

S E N T E N C I A num 330/2015

Ilmos Sres. Magistrados:

D. Francisco Herrando Millan

Dª. Maria del MarAlonso Martínez

Dª.Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona a tres de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la sección undécima de esta Audiencia provincial, los presentes autos de seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona las actuaciones de Juicio Ordinario 1118/2012 seguidos a instancia de Berta representada en esta alzada por el Procurador D. Jose Mª. Argüelles Puig y asistida del Letrado D. Eulali Arcos Sigüenza contra BANCSABADELL VIDA. S.A. representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D.Lluis García Martínez y asistida por el Letrado D. Antonio Duelo; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2013 por la Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada cuyo Fallo es del tenor literal siguiente :' Estimando totalmente la demanda de Dña. Berta contra BANCSABADELL VIDA, S.A. condeno a la demandada al pago de la cantidad de dieciocho mil treinta euros con seis céntimos de euros(18.030,06€) más los intereses del artículo 20 LCS desde la fecha del siniestro con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la demandada, dándose traslado, y presentando oposición por la actora elevándose las actuaciones a esta Audiencia provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el 28 de octubre de 2015.En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora en su demanda reclamaba el capital asegurado de 18.030,06€ en la póliza suscrita con BanSabadell Vida, S.A. el 24 de enero de 2002 al concurrir la contingencia de invalidez permanente absoluta cubierta, entre otras contingencias, por el seguro suscrito.

La demandada contesto fuera de plazo por lo que no se la tuvo por contestada.

Diversos fueron los puntos controvertidos y resueltos en la Sentencia.

En primer lugar se examinó si concurría dolo en la conducta del tomador del seguro en el momento de la suscripción del seguro conforme a lo dispuesto en el art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro .

Entrando en el examen del cuestionario de salud el mismo fue contestado negativamente en su totalidad y firmado por la actora que tenía diagnosticada una epilepsia desde 1985 detectándose el tumor en el año 2009, por lo que se concluye que no existía dolo ni culpa grave ni tan siquiera leve al tiempo de contestar las preguntas del cuestionario. No quedando probada la relación de causalidad entre la epilepsia y el riesgo producido.

En segundo lugar, se examina la posible nulidad del contrato en virtud del art. 4 LCS , pero dado que la incapacidad se declaró por resolución de 3 de diciembre de 2010 y la suscripción de la póliza tuvo lugar en el año 2002 por lo que al celebrarse el contrato no se había producido el riesgo. Amén de que no se acredita que la epilepsia fuera la causa de la declaración de incapacidad.

En tercer lugar examinada la cláusula cuarta de las condiciones generales de la póliza que describe los riesgos excluidos de la póliza se entiende que es una cláusula limitativa sujeta a los requisitos del art. 3 LCS y al no haber sido firmada ni aceptada no puede ser alegada para excluir la cobertura del seguro.

Contra la Sentencia se alza la demandada. Alega vulneración de la interpretación del dolo civil del art. 10 LCS . Vulneración del art. 4 LCS . Que la cláusula cuarta fue aceptada. Para el caso de desestimación del recurso considera que tuvo motivos fundamentados para oponerse al pago además de existir dudas de hecho y de derecho por lo que no procede la imposición de las costas de la demandada ni la imposición de los intereses del art. 20 LCS .

Se presenta oposición de adverso a todos y cada uno de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro dispone, como una manifestación concreta del principio general de buena fe negocial ( arts. 1.258 CC y 111.7 CCC), que 'el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo' y para el supuesto de que mediara dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, se producirá la liberación del asegurador del pago de la prestación ( art. 10 LCS ). El artículo 11 LCS por su parte impone al tomador del seguro o al asegurado el deber, durante el curso del contrato, de 'comunicar al asegurador, tan pronto como le sea posible, todas las circunstancias que agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección del contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas.' Y el artículo siguiente (12 LCS) regula las opciones de las que dispone el asegurador -proponer la modificación de la póliza o su resolución- así como las consecuencias que se producen cuando sobreviniere el siniestro sin haber declarado la agravación del riesgo: - liberación de la aseguradora si medió mala fe por el tomador/asegurado y - en caso contrario, reducción proporcional de la indemnización.

Antes de examinar si alguna de las anteriores consecuencias resultan de aplicación al caso debemos recordar:

1.- Que por tratarse de una excepción a la normal producción de efectos de un contrato de seguro -pago de la indemnización tras el acaecimiento del riesgo previsto en la póliza ( art. 1 LCS )-, la concurrencia del dolo o culpa grave, de mala fe negocial en definitiva, no se presume en ningún caso y debe ser acreditada de manera cumplida por quien la invoca para exonerarse de su obligación, la aseguradora AXA SEGUROS GENERALES en nuestro caso ( arts. 217.3 º y 408.2 LEC por analogía).

2.- Que esos conceptos jurídicos, 'mala fe', 'dolo y culpa grave', cercanos a la figura recogida en el art. 1.269 CC , implican una omisión a la aseguradora de información relevante para calibrar el riesgo a asegurar, consciente o cuanto menos negligente por parte del tomador o asegurado en atención a las circunstancias conocidas por ellos.

Basa el recurrente la existencia de dolo en el hecho de que la actora sabía al contestar el cuestionario que hacia veinticinco años que padecía epilepsia con tratamiento médico y no lo declaró.

Podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2002 , y las que en ella cita, que nos dice: ' Como afirma la sentencia recurrida, la epilepsia, como tal, es una enfermedad que no siempre está exteriorizada, sino que, por el contrario, está sometida a brotes esporádicos que pueden fácilmente inducir a quien la padece que no se trata de una enfermedad grave a los efectos que haya de ser puesta de manifiesto en la documentación de la póliza de seguros a contratar y, por ello, quedar vinculado por tal declaración. No hay pues motivo alguno que permita afirmar que el tomador del seguro obrara dolosamente o con culpa grave ni que por su parte supiera o tuviera elementos de juicio suficientes para conocer que tal enfermedad pudiera influir en la alteración de los riegos asegurados. En tal sentido, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 1993 , recogiendo la doctrina de otras anteriores como las que de 1 de febrero de 1991 y 16 de febrero de 1992.'

En el supuesto enjuiciado el cuestionario era genérico y pese a la negación por la actora de haberlo realizado lo firmó por lo que se entiende que suscribe el contenido del mismo.

Pero es significativo que la actora pese a tener la citada patología estaba trabajando, no teniendo interés alguno de ocultación pues el seguro no fue buscado por ella sino que le fue ofrecido para garantizar la devolución del capital prestado de concurrir las contingencias cubiertas.

Y lo que es relevante, es que no ha quedado acreditada la causalidad entre la epilepsia previa a la firma del seguro y el diagnóstico del tumor cerebral de marzo de 2009 y que derivó en una resolución del INSS el 2 de diciembre de 2010 concediendo la incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo. El expediente administrativo, como constata la sentencia de instancia, no acredita la causalidad pretendida por la ahora recurrente de que la enfermedad actual deriva del foco epiléptico de hace 25 años.

De hecho el propio recurrente refiere haber solicitado una prueba pericial -que le fue denegada al no haber presentado la contestación y las pruebas de que intentase valerse en el plazo concedido al efecto- para intentar justificar esa causalidad pretendida de lo que se deduce que existe orfandad probatoria de la causalidad pretendida.

En consecuencia, de lo expuesto no cabe sino llegar a igual convicción que el juzgador a quo respecto a la inexistencia de dolo.

TERCERO.-También alega la recurrente vulneración del art. 4 LCS . Argumenta que en la fecha de contratación de la póliza, y pese a que aún no existiera esa declaración de incapacidad, ya no existía el riesgo, pues la situación real era de 'certeza' dado que la patología que padecía en aquella fecha la demandante, seria tributaria en un futuro muy próximo de ser declarada incapacitante y ello conduce a que el contrato sea declarado radicalmente nulo.

Tampoco cabe apreciar esta pretensión pues como se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico no existe prueba pericial que avale esa pretendida causalidad entre la epilepsia y el tumor diagnosticado en el año 2009, limitándose la parte recurrente a efectuar una valoración subjetiva de las pruebas médicas obrantes en las actuaciones para justificar la causalidad lo que no puede prosperar al carecer de rigor científico esa relación efectuada entre la patología inicial y la que deriva en el hecho incapacitante.

Tampoco cabria la declaración de nulidad del contrato en tanto que el contrato se halla bien constituido, con independencia de que pueda operar supuesto de no inclusión del riesgo por situaciones preexistentes, como ocurre en el presente, solo imputable al apelante y habiendo mantenido su eficacia, en su caso, en el resto de prestaciones aseguradas. El contrato no es nulo con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.261 del C.C .

CUARTO.-En cuanto a la cláusula 4 de las Condiciones Generales de la póliza de seguro considera la recurrente que la juez de instancia incurre en un error jurídico de interpretación.

La referida cláusula describe los riesgos excluidos y en su apartado b/ excluye el siguiente riesgo: las consecuencias de enfermedad o accidente originados con anterioridad a la entrada en vigor de este seguro'.

Según la recurrente se trata de la plasmación en el contrato del contenido del art. 4 LCS por lo que nos remitimos a lo expuesto en anterior fundamento jurídico. Es irrelevante que de entenderse como cláusula limitativa había sido firmada y aceptada por la actora pues no acreditada la causalidad entre la epilepsia y el detonante de la incapacidad la situación no es encuadrable en la aludida cláusula por lo que tampoco este motivo del recurso puede prosperar.

QUINTO.- Pretende el recurrente ampararse en el art. 20.8 LCS .

Ciertamente el art. 18 y 20.3 º, 4º LCS establece la sanción moratoria de los intereses, cuando la aseguradora no consigna dentro del plazo legal, el mínimo que estime adecuado en base a las circunstancias conocidas e investigaciones realizadas, lo que en el presente caso no realizó la aseguradora demandada. Por lo que procedía la imposición de los intereses moratorios. Ciertamente el art. 20.8º LCS recoge el supuesto de exoneración moratoria cuando en el caso concreto esté justificada la oposición de la aseguradora o no le fuese imputable. Sin embargo dicha causa de exoneración requiere la consignación o abono del importe mínimo, criterio recogido en S.TS. 10-12-09 y las que cita, criterio que reiteró la S.TS. 8-4-10 , citando entre otras la de 22-10-08 que recoge el criterio de la S.TS. de 29-11-05 al establecer que 'Para excluir la mora se requiere, por tanto, que exista un motivo razonable de excusabilidad, que no se produce en este caso, porque las aseguradoras recurrentes hubieran podido evitar las consecuencias de la mora consiguiendo el importe mínimo establecido en el art. 18 LCS , lo que no realizaron...'. No constando la consignación o el pago del mínimo decae el motivo de recurso.

SEXTO.-Aún para el supuesto de que se confirma íntegramente la demanda interesa la recurrente que la existencia de dudas de derecho avala la no imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Procede también la desestimación de este extremo del recurso, esto es así porque se trata de un alegato novedoso, y por tanto cuyo examen y resolución está vetado en la alzada ( art. 456.1 LEC ).

La demandada no lo invocó al no constar la contestación a la demanda en el plazo legalmente concedido al efecto por lo que el juzgado , encargado de pronunciarse sobre la cuestión en primera instancia, no pudo valorar el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso desde un punto de vista jurídico a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LEC como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico (Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997).

Ello nos impide pronunciarnos, en única instancia, sobre una cuestión que no formó parte del debate procesal durante el primer grado jurisdiccional y sobre la que por tanto ninguna decisión, susceptible de revisión, adoptó el juzgado.

SÉPTIMO.-Dada la desestimación del recurso, en virtud del art. 398.1 LEC se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

OCTAVO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida por el recurrente del depósito en su día constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales necesarios y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCSABADELL VIDA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Badalona en Juicio Ordinario 1118/2012 de fecha 17 de octubre de 2013 que se CONFIRMA íntegramente.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.