Sentencia Civil Nº 330/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 494/2013 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000494/2013

NIG: 3501741120120003444

Resolución:Sentencia 000330/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000332/2012-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado JOMALUX MAJORERA S.L. Samuel Manrique Camuñas Monica Padron Franquiz

Apelante FELYOS,S.L. Manuel Travieso Darias Paloma Guijarro Rubio

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de julio de 2015.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Juicio Ordinario número 332/2012, contra la sentencia número 000023/2013, de trece de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Puerto del Rosario, seguido el recurso a instancia de 'FELYOS, S.L.' representados por la Procuradora Dña. Paloma Guijarro Rubio, y dirigida por el Letrado D. MANUEL TRAVIESO DARIAS, frente a 'JOMALUX MAJORERA, S.L.'., representada por la Procuradora doña MONICA PADRON FRANQUIS, y asistida del Letrado D. SAMUEL MANRIQUE CAMUÑAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ' Que estimando como estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Jesús Pérez López, en nombre y representación de JOMALUX MAJORERA S.L, contra FELYOS S.L : 1) Declaro la inexistencia de servidumbre de luces y vistas entre los predios finca registral número 5655 del término Municipal de La Oliva Registro de la Propiedad de Corralejo y finca registral número 29914 del término Municipal de La Oliva Registro de la Propiedad de Corralejo. 2) Condeno al demandado a quitar las ventanas existentes en el muro del patio colindante con la propiedad del actor. 3) Condeno al demandado al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Dicha sentencia la recurrió en apelación el demandado 'FELYOS, S.L.' y se opuso el demandante 'JOMALUX MAJORERA, S.L.' y se dio al recurso el trámite previsto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y emplazados que fueron los litigantes para ante esta Audiencia Provincial se personaron en tiempo y forma y no habiéndose pedido ni practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día dos de junio de dos mil quince.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El hecho incontrovertido es el del levantamiento,en la terraza propiedad de la demandada, de una estructura de cristal a través de la cual el demandado goza de luces y de vistas recayentes en el predio propiedad de la actora y de vistas a la bahía de Corralejo y a la Isla de Lobos y que no goza de la condición de hueco de mera tolerancia de luces por no presentar las características indicadas en el artículo 581 del Código Civil y que la distancia entre ambas fincas es, desde allí, de cuatro centímetros.

El motivo del recurso, que es reiteración del utilizado en la contestación a la demanda, es el de que lo que ha efectuado el demandado, sobre el muro del patio que lo separa de la finca de la actora, no es la apertura de ventanas ni huecos en la pared, sino un cerramiento provisional con estructura de cristales transparentes de modo que lo que ha realizado es dar mayor altura al muro preexistente empleando un material distinto y para evitar el viento e impedir el acceso a los ladrones por estar la terraza a una altura de un metro.

SEGUNDO.- Aduce el demandado, pues, que la estructura de madera combinada con aluminio acristalado que ha levantado sobre el muro de mampostería o de bloques preexistente, no es ni un voladizo ni una ventana que son los elementos constructivos señalados en los artículos 581 y 582 del Código civil porque ni vuela ni existe una ventana que presupone un hueco u oquedad realizada en una pared que 'tiene que tener un muro por la parte de arriba' y que, por lo tanto, no puede aplicar una norma prohibitiva a un supuesto no contemplado en ella.

Ha de responderse que tal alegato no es de recibo, pues en el presente juicio quedó demostrado por las explicaciones del perito arquitecto técnico que recreó virtualmente los elementos litigiosos en la que se observa el techo y ante la objeción repetida del recurrente de que carecía de dintel la ventana afirmó que no tiene por qué ser de hormigón y que pude ser de madera, metálica, cerámica etcétera y que como estructura que sirve horizontalmente de apoyo entre dos estructuras pude estar embutido en el forjado y en el caso presente estaría constituida por las tablas. Y que evidentemente se trataba de una ventana (minuto 25:22 de la grabación audiovisual) y que hay ventanas que van del techo al suelo y no hace falta un paramento superior que cierre la ventana, y, en definitiva, lo que se ha puesto es un paño que es una ventana; frente el perito de la contraparte el arquitecto señor José solamente pudo oponer que para ser ventana le faltaba tener dintel,

jambas y alféizar y ser practicable en cuanto ejerciera derecho sobre el fundo colindante, y repreguntado hubo de admitir que el dintel es la lámina que culmina el vidrio y lo protege y que la pérgola en la que se apoya el cerramiento hace esa función aunque pertenezca constructivamente a la casa.

TERCERO.- Sobre estos datos fácticos ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, contendida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 16-9-1997, nº 778/1997, rec. 2292/1993 según la cual :"Los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privaticidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación. CUARTO.- Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de 'acción real' sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil, de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o 'huecos de tolerancia'. Sin embargo, debe advertirse que, como cabe adquirir derecho o tener vistas sobre la propiedad colindante ( artículo 585 del Código civil, servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. Pero la expresada oportunidad requiere el cumplimiento de determinados requisitos, que garantizan la seriedad de la adquisición usucapional. En efecto, la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código civil que determina que el 'dies a quo' sea el 'dies contradictorius', es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva. Si aplicamos estos conceptos al asunto que se ventila en este proceso, resulta claro que la parte actora y recurrida está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código civil, pero no lo está para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre negativa, habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un 'acto formal' la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición. QUINTO.- Centrada así la cuestión resta por saber, si las llamadas 'ventanas'

son tales y, en consecuencia, al rebasar las medidas permitidas debe ordenarse que sean tapiadas o cerradas o, si por el contrario, al estar de modo hermético cubierto el supuesto 'vano' con materiales traslúcidos ha de estimarse que constituyen falsas ventanas cuya construcción no está prohibida al no vulnerar las mismas el fin que salvaguardan las limitaciones impuestas al derecho de propiedad. Hace tiempo que la doctrina científica ha estudiado, en relación con las luces y vistas, el empleo de material traslúcido en las paredes o muros, que sin ser medianeros, sean contiguos a otro fundo y, en general, se ha entendido que una construcción de tales características en el muro divisorio propio será siempre posible para el dueño, sin limitaciones de distancias (artículo 582), medidas o protección (artículo 581) ya que no constituyen un hueco sino un muro, sin otra especialidad, que permitir parcialmente el paso de la luz'. 'Así, la toma de la luz a través de los muros traslúcidos se opera siempre 'iure propietatis' sin que exista el motivo que inspiró al legislador de 1889 al establecer las condiciones de los huecos y las distancias para ventanas, en cuanto en las construcciones realizadas con este tipo de material los derechos del propietario del fundo vecino no resultan afectados desde el momento en que ni su intimidad se ve coartada, dado que las inspecciones sobre el mismo resultan imposibles, ni permite la salida de personas, lanzamiento de objetos, etc.? En este sentido se afirma que, en efecto, los artículos 581 y 582 prohíben abrir huecos o ventanas para tomar luz o tener vistas; pero estimar que en el espíritu de estas normas no se halla el 'hueco tapado' por el que entre la luz, es interpretar la norma de acuerdo con el criterio de la realidad social ( artículo 3º-1 del Código civil)'. SEXTO.- La jurisprudencia de esta Sala, desde una, ya clásica sentencia, de 17 de febrero de 1968, ha considerado que la utilización de materiales traslúcidos en paredes contiguas no vulnera las prohibiciones que resultan de los artículos invocados. La expresada sentencia tras reconocer que los 'avances en la técnica de la construcción facilitan en la actualidad el levantamiento de fachadas o paredes con materiales más o menos traslúcidos', 'permitiendo el paso de la luz, pero con la misión propia de toda pared, cual es el cerrar el edificio', mantiene que: a) estas técnicas modernas, al no poderse equiparar a la apertura de ventanas ni de huecos, no están comprendidas en los términos literales de los artículos 581 y 582 citados, ni tampoco en su espíritu, pues la utilización de esos materiales no es con fines de luz exclusivamente, sino de ornato o resistencia, que se traduce, en definitiva, en belleza y seguridad del edificio, por lo que este progreso, al no estar comprendido en la regulación del Código civil, sobre estas relaciones de vecindad, constituye una laguna legal, y para resolverla hay que tener en cuenta que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto a la del vecino determina, por lo que en la lucha entre dos situaciones vecinales prevalecerá la que se apoye en el interés social si la vida íntima familiar del vecino no se inquieta, por lo que será en cada caso concreto la situación fáctica la determinante de la resolución procedente. b) en la sentencia de primera instancia aceptada por la impugnada se declara que el empleo de ese material traslúcido 'pasa a formar parte integrante de la pared como un trozo o porción de la misma a la cual aparece unida, guardando la misma línea y haciendo la misión propia del resto de la pared, consistente en cerrar el edificio', que 'impidiendo la visión permite el paso de luz en intensidad limitada, y no permite la inspección o fiscalización del fundo ajeno contiguo', y 'ese tipo de construcción, por no consistir precisamente, en la apertura de huecos que gravan el fundo ajeno, no puede entrañar legalmente la adquisición de servidumbre alguna, y en cualquier momento se puede edificar contiguamente a la pared del actor, con uno u otro material', y ante estos hechos, como el progreso y adelanto en las edificaciones está apoyado en el interés de la sociedad, y la intimidad de la vida familiar del recurrente no se inquieta, dadas las características del ladrillo traslúcido empleado, ha de prevalecer el interés social , por lo que, y al no estar el caso contemplado enmarcado en los repetidos artículos 581 y 582, es obligada la desestimación del recurso con los pronunciamientos del artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta doctrina jurisprudencial no se pueden extraer consecuencias contrarias al empleo de materiales traslúcidos en la construcción por circunstancias fácticas complementarias que describe la misma sentencia. En efecto: a.- El 'ornato' añadido como finalidad a la de la recepción de luminosidad no significa que la opinión sobre la belleza en la forma de emplear los referidos materiales sea cuestión de la incumbencia del órgano judicial o pueda discutirse por la contraparte, sin perjuicio del respeto a las normas urbanísticas que, en todo caso, tienen, si se incumplen, vía propia de impugnación. b.- La 'resistencia' de la construcción no supone tampoco que los materiales en cuestión actúen como elemento sustentante de la pared o muro, sino simplemente que el paramento esté cerrado en condiciones de regularidad, siendo indiferente a estos fines que la parte o trozo (si no se emplea en su totalidad) de material traslúcido adopte o no la forma de falsos ventanales o que una porción aparezca retranqueada en relación con el paramento. En cualquier caso lo que resulta importante, como cuestión fáctica es que la construcción reúna dos elementos mínimos: 1) que el material traslúcido sea sólido y resistente (es decir, con un índice de fractura que impida su conceptuación como frágil). 2) que, no obstante, permitir el paso de la luz, el material no facilite la visión de formas nítidas sino, en todo caso, de luces y de sombras informes.".

En el caso aquí reexaminado es evidente que las llamadas 'ventanas' son tales y, en consecuencia, al no encontrarse sitas a las distancias permitidas debe ordenarse que sean eliminadas por no estar de modo hermético cubierto el supuesto 'vano' con materiales traslúcidos sino perfectamente trasparente y ha de estimarse, con la sentencia de primera instancia, que constituyen falsas ventanas cuya construcción está prohibida al no vulnerar con ellas el fin que salvaguardan las limitaciones impuestas al derecho de propiedad. Hace tiempo que la doctrina científica ha estudiado, en relación con las luces y vistas, el empleo de material traslúcido en las paredes o muros, que sin ser medianeros, sean contiguos a otro fundo y, en general, se ha entendido que una construcción de tales características en el muro divisorio propio será siempre posible para el dueño, sin limitaciones de distancias (artículo 582), medidas o protección (artículo 581) ya que no constituyen un hueco sino un muro, sin otra especialidad, que permitir parcialmente el paso de la luz'.

Justamente, insistimos, en el caso rexaminado la toma de la luz no es a través de muros traslúcidos sino perfectamente transparentes, siendo igualmente es de rechazar el alegato defensivo de que antes del cerramiento el demandado tenía la pared abierta y podía ejercitar una inspección constante sobre la finca de la actora ejerciendo vistas, pues tal actividad está vedada por los preceptos arriba citados y obedecen no a la falta de muro sino a su escasa dimensión en altura, y les también aplicable la doctrina sentada por la STS de 18 de julio de 1997, en la que se afirmaba que la construcción efectuada permite dominar el fundo vecino desde el propio muro, el cual, en su día podrá alcanzar la categoría de servidumbre, pero mientras el día no llegue cabe que el titular del predio potencialmente gravado se oponga mediante la acción negatoria y también mediante la acción de cumplimiento de las relaciones de vecindad, que no son propias servidumbres legales, puesto que entre los predios ninguno de ellos es dominante o sirviente; a lo que no es obstáculo para la consideración como terraza de la inexistencia de barandilla, pues ello,

sigue diciendo la mencionada sentencia, no puede ser alegado para conculcar la letra y el espíritu del artículo 582 .

Por ello ha de ser repelido el segundo motivo del recurso y que se hizo valer en el expositivo fáctico tercero y cuarto del escrito de contestación a la demanda de que no podía prosperar una acción negatoria de servidumbre de luces y de vistas porque el propietario demandado no se ha arrogado derecho alguno en tal sentido ni poseer voluntad alguna constitutiva,, pues, como destacara la parte apelada, el primer acto obstativo lo constituyó la negativa del demandado a retirar las ventanas por él construidas cuando recibió el burofax de fecha nueve de julio de 2008 aportado como documento nº 7 del escrito de demanda y que ha sido oportuna la interposición de la demanda que ha dado lugar a los presentes autos interrumpiendo así una potencial prescripción y el decaimiento de su derecho a edificar en su parcela a menos de tres metros de distancia de la pared propia del demandado con las vistas directas por aplicación de los artículos 583 y 585 del Código civil.

Finalmente el extenso alegato del recurrente sobre abuso del derecho es una argumentación nueva que no fue opuesta en el escrito de contestación a la demanda sino introducida ahora en la segunda instancia y que debe ser rechazada por imponerlo así el artículo 456.1º de la Ley de enjuiciamiento civil.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por don Pedro Francisco, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por 'FELYOS, S.L.' contra la sentencia número 023/2013, de trece de marzo de 2013, dictada en autos de Juicio Ordinario número 332/2012, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Puerto del Rosario, la cual confirmamos e imponemos a la apelante las costas derivadas de la tramitación del recurso y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 €), y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos