Sentencia Civil Nº 330/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 262/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00330/2016

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09059 42 1 2015 0004933

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000262 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000630 /2015

Recurrente: Josefina

Procurador: MARIA LUISA VELASCO VICARIO

Abogado: AMALIA GARMILLA ORTEGA

Recurrido: Alvaro

Procurador: DIEGO ALLER KRAHE

Abogado: SARA MARTINEZ DE SIMON SANTOS

S E N T E N C I ANº 330

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE:GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTIDOS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISEIS

En el Rollo de Apelación nº 262 de 2016, dimanante de Juicio nº 630/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de Abril de 2016 , siendo parte, como demandante apelante DOÑA Josefina , representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Luisa Velasco Vicario, y defendida por la Letrada Doña Amalia Garmilla Ortega; y como demandado apelado DON Alvaro , representado ante este Tribunal por el Procurador Don Diego Aller Krahe y defendido por la Letrada Doña Sara Martínez de Simón Santos; siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. María Luisa Velasco Vicario en nombre y representación de Dª Josefina contra D. Alvaro , debo ACORDAR y ACUERDO las siguientes medidas:

.- Atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad, Geronimo , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

.- Establecer a favor del progenitor no custodio, en este caso el padre el siguiente régimen de visitas y comunicaciones:

Fines de semana alternos desde el sábado a las 15.00 horas al domingo a las 20,30 horas, prorrogándose los puentes y festivos

Dos tardes intersemanales que a falta de otro acuerdo serán martes y jueves desde las 17,00 horas a las 20,30 horas

Quince días en verano, tres días en Navidad (coincidiendo con Nochebuena y Navidad o Nochevieja y Año Nuevo), tres días en Semana santa.

El padre elegirá los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicar los plazos vacacionales con un mes de antelación.

Las entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio de éste salvo cuando se encuentre escolarizado en cuyo caso se le recogerá cuando corresponda en el colegio.

El menor portará DNI, si lo tuviere, y tarjeta sanitaria cuando se encuentre en compañía del progenitor no custodio en las correspondientes estancias o visitas.

.- Establecer que D. Alvaro abonará en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor común, la suma de TRECIENTOS SESENTA EUROS MENSUALES (360 euros mensuales), cantidad que se abonará en los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta de la entidad bancaria que al efecto señale la madre, en doce mensualidades, cantidad que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso le sustituya;

.- Cada uno de los progenitores abonará el 50% de los gastos extraordinarios del hijo menor común.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de los hijo/s común/es relacionadas con su salud física o psíquica, su educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del menor y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuándo.

En particular se consideran gastos extraordinarios: todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema Público de Salud de la Seguridad social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares) , prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas),aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc.), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social.

Igualmente se considerarán gastos extraordinarios, las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios, las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente.; En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria.

Todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Josefina , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 22 de Septiembre de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Josefina (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 6-4-2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se adoptaron medidas en unión de hecho de custodia del hijo menor común , régimen de visitas y alimentos.

Ciñe la parte apelante su recurso a las medidas en régimen de visitas y alimentos.

a/-Respecto del régimen de visitas pretende que:

- en los días intersemanales comience la visita a las 15 horas y no a las 17 horas, finalizando a las 20,30h ya prevista y que una vez el menor esté escolarizado lo sea desde la salida del centro escolar hasta las 20,30h.

- en las vacaciones de verano las visitas no sean solo de 15 días, sino de 15 días en julio y 15 días en agosto, repartiéndose alternativamente los padres los días de vacaciones de junio y septiembre.

- en las vacaciones de Semana Santa y Navidad no sean solo de 3 días, sino de mitad de cada una de esas vacaciones.

b/-Respecto de la pensión alimenticia interesa que no sea de 360€/mes, sino de 450€/mes y desde la fecha de la Demanda.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso:

a/-Respecto del régimen de visitasque la sentencia establece un régimen de visitas que no respeta el acuerdo al que llegaron las partes y el Mº Fiscal en el acto de la vista, que es desequilibrado en perjuicio del interés del menor y de la apelante y que coincide con el escrito de contestación del demandado, que supone que este solo estará con el hijo menor 21 días en todas las vacaciones anuales. Indica que es el menor el que debe adaptarse a los hábitos del padre. Las razones del padre fueron que quiere tener 15 de vacaciones libres de cargas familiares.

Carece de sentido la elección del periodo cuando se establecen solo 15 días en verano y tres días en Navidad y Semana Santa.

b/-Respecto de la pensión alimenticiaindica que:

- el padre trabaja para una empresa familiar desde hace más de 20 años.

- aunque el padre manifestó que su sueldo era de 1600€/mes el sueldo del padre es superior a 2.200€/mes y percibe rentas de alquiler de una vivienda en Cardeñadijo (reconoció de 465€/mes), siendo de entre 500 y 600€ (en 2014 era de 570, 500 y 480), ascendiendo sus ingresos prorrateadas pagas extraordinarias 3000-3100€/mes.

- Las nóminas documentos 24 a 30 no se corresponden con los ingresos reales, habiendo elaborado el representante de la empresa y primo del demandado detallaba ingresos netos de 2.133,82€ en 14 pagas

- el Mº Fiscal considero ingresos por unos 1600€/mes y con visitas más amplias pidió la cantidad luego fijada en la sentencia ahora apelada.

- el supuesto préstamo hipotecario para pago del coche de 3000€ no es tal, habiendo indicado después que se lo presto su madre pero sin acreditarlo documentalmente.

- aunque aportó declaraciones de IRPF de 2013 por 13.000€ netos y 2014 por 12.000€ consta como en 2014 tuvo 11000€ de movimientos en cajero y otros 5000 en operaciones con tarjeta además de indicar que tiene gastos domiciliados lo que evidencia que son superiores.

- los ingresos de Josefina son de 1.510€/mes haciéndose cargo del integro de la hipoteca de la vivienda (casi 500€/mes) y de la persona.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los pronunciamientos de la sentencia apelada en cuanto contradigan los que a continuación se exponen.

Respecto del régimen de visitas la parte apelada señala:

- que entiende que ha existido un error al trascribirse el acuerdo al que llegaron las partes en la vista.

- que en definitiva no se opone a lo solicitado por la parte apelante.

Resultando indiscutida la existencia del acuerdo en los términos en que se propone, del que la propia Juez dio cuenta en la vista, al que prestó conformidad el Mº Fiscal (quien también entiende que ha existido un error en la sentencia al no recoger el mismo) y sin que en la sentencia se ofrezca ningún argumento que justifique un régimen distinto del acordado entre las partes, procede con estimación en este aspecto del recurso, recoger el régimen de visitas que se indica consistente en:

-Fines de semana alternos desde el sábado a las 15 horas hasta el domingo a las 20:30 horas, y dos tardes intersemanales (martes y jueves) desde las 15 horas hasta las 20:30 horas, y -una vez el menor quede escolarizado- desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas. Los puentes se prorrogarán o se unirán al fin de semana que le corresponda estar con el menor.

-Quince días en julio y quince días en agosto. Los días de junio y septiembre en que el menor goce de vacaciones escolares se repartirán alternativamente entre los padres.

-Mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad.

TERCERO.-Respecto de la petición de aumento de la pensión alimenticia de 360€/mes a 450€/mes la parte apeladaindica que:

- percibe actualmente 1.609€/mes netos, habiendo dejado de percibir la dietas de comida y kilometraje y percibe renta de alquiler de vivienda por 480€/mes, vivienda que esta hipotecada pagando 332,18€/mes, teniendo que pagar IBI y reparaciones necesarias.

- Paga un alquiler de vivienda a su hermano por 250€/mes.

- Paga crédito del coche por 300€/mes y los movimientos de cuentas y tarjetas en realidad corresponden a dos años (2013 y 2014).

- Respecto de la fecha de devengo señala que desde que salió del domicilio ha venido ingresando 320€ (doc. nº 3 de la contestación) en virtud del acuerdo inicial por lo que entiende que no procede establecer el pago sino desde la sentencia.

Lo cierto es que, a tenor de la prueba practicada, resulta que:

- La parte apelante trabaja a tiempo completo en la Universidad de Burgos, reconoce un sueldo neto mensual de 1.510€ en 14 pagas y paga un préstamo de 500€/mes y gastos de cuidador.

- La parte apelada trabaja en una empresa familiar, reconoce percibir actualmente 1600€/mes, sin que exista prueba directa de que sus ingresos sean superiores a los indicados.

- aunque considerásemos no justificada la disminución de ingresos del demandado por la invocada pérdida de dietas en razón del tipo de trabajo con continuos viajes del demandado, la cantidad alimenticia aprobada en la sentencia apelada resulta adecuada a la edad (3 años) y a las necesidades del menor, al no justificarse otros gastos adicionales que los de cuidador, gastos que por su escolarización cabe presumir han disminuido.

En definitiva y siendo de aplicación el artículo 148 CC por el que la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada a los ingresos de quien los da y las necesidades de quien los recibe, atendida la edad y necesidades del menor, se estima adecuada la cantidad fijada en la sentencia apelada.

CUARTO.-Respecto de la fecha de devengo de los alimentos cabe señalar que el TS en S. de 4-12-2013 dictada en unificación de doctrina sobre alimentos sobre el momento a tener en cuenta para el devengo de la pensión fijada en un proceso de divorcio ( Artículo148, párrafo primero, del Código Civil )señala: 'En este sentido al establecer la sentencia recurrida que las pensiones alimenticias se devengarán desde la fecha de la sentencia, infringe por inaplicación el artículo 148.1 del Código Civil que establece que se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de la Sala la de fechas 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declarando expresamente esta última que 'Se sienta la siguiente doctrina: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'

En el presente caso, el motivo debe ser estimado.

2. Esta Sala en la reciente sentencia de 27 de noviembre de 2013 (núm. 742/2013 ),dictada también en unificación de la doctrina, y en ocasión de una pensión de alimentos fijada en un proceso de declaración de filiación no matrimonial, abordó en toda su extensión los fundamentos de aplicabilidad del artículo 148, párrafo primero, del Código Civil señalando la razón de compatibilidad, como norma general, que resulta de la obligación de alimentos entre parientes. Puntualizándose que dicha razón de compatibilidad, derivada de la caracterización de estas acciones, ya resultaba destacada en la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2011 ( núm. 402/2011 ), en relación a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada, todo ello concordante con la argumentación sostenida por el Ministerio Fiscal.

En la S. TS de 19-11-2014 corroborando y matizando la anterior doctrina se indica:'1.Aunque diferenciados de los alimentos entre parientes, los alimentos de los hijos -así lo entendió esta Sala en su sentencia de 5 de octubre de 1993 , citada por la de 3 de octubre de 2008 - se rigen por la norma contenida en el artículo 148 del Código Civil : «La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda».

2. Ahora bien, de inmediato es preciso diferenciar la primera resolución, esto es, la que por ser primera fija la pensión alimenticia, y las posteriores que la modifiquen.

El artículo 148 es aplicable a la primera, no a las demás. Así lo establece esta Sala en varias sentencias. La ya citada de 3 de octubre de 2008 estableció, con base en elartículo 106 del Código Civil y 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda. La justificación aparece expuesta a continuación: porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación. En consecuencia, las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicte, porque solo entonces sustituyen a las dictadas antes.

Por su parte, la sentencia de 26 de octubre de 2011 reitera el análisis de los artículos 106 y 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la decisión y su justificación.

Mas tarde la sentencia 162/2014, de 26 de marzo , tras citar a las anteriores de 2008 y 2011, establece en iguales términos que estas la siguiente doctrina, que es recogida por la sentencia del pasado día 18:

«Cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente».

En el presente caso:

- La demanda de divorcio fue presentada el 3-6-2015.

- La parte demandada justifica pagos desde enero a julio de 2015 por 320€ y en el caso de que se establezca desde que se interpuso la Demanda que se tengan en cuenta los anticipos pagados aplicándose la compensación judicial.

La aplicación al caso de la doctrina expuesta justifica la fijación de los alimentos desde la fecha de interposición de la Demanda, sin perjuicio de las compensaciones que procedan en razón a las cantidades satisfechas de modo efectivo por aquellos.

QUINTO.-Costas.- Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación del artículo 398.2 LEC no se hace expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Josefina contra la sentencia dictada en fecha 6-4-2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos , acordamos su revocación únicamente en los siguientes aspectos:

- en cuanto al régimen de visitas- este consistirá en:

.-Fines de semana alternos desde el sábado a las 15 horas hasta el domingo a las 20:30 horas, y dos tardes intersemanales (martes y jueves) desde las 15 horas hasta las 20:30 horas, y -una vez el menor quede escolarizado- desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas. Los puentes se prorrogarán o se unirán al fin de semana que le corresponda estar con el menor.

.-Quince días en julio y quince días en agosto. Los días de junio y septiembre en que el menor goce de vacaciones escolares se repartirán alternativamente entre los padres.

.-Mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad.

.-El padre elegirá los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicar los plazos vacaciones con un mes de antelación.

.-Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio de éste salvo cuando se encuentre escolarizado en cuyo caso se le recogerá cuando corresponda en el colegio.

.- El menor portará DNI, si lo tuviere, y tarjeta sanitaria cuando se encuentre en compañía del progenitor no custodio en las correspondientes estancias o visitas.

- En cuanto a la pensión alimenticia establecida a cargo de Alvaro y a favor de su hijo menor se mantienen los pronunciamientos realizados salvo en cuanto a la fecha de su devengo que lo será desde la fecha de interposición de la Demanda.

Se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.