Sentencia Civil Nº 330/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 506/2015 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 506/2015

MOD. MDDS. NUM. 728/2012

TORTOSA NUM. 5

S E N T E N C I A NUM. 330/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 4 de julio de 2016.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Virtudes , representada por el Procurador Sr. Domínguez Chicardi y defendida por la Letrada Sra. Muñoz, derivado del procedimiento de Modificación de Medidas nº 728/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tortosa, al que se opusieron Luis Angel , representado por el Procurador Sr. Recuero y defendido por la Letrada Sra. Montferrer, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la procuradora Dña. Magdalena Sancho Balada, en nombre y representación de D. Luis Angel , con la defensa letrada de Dña. Cinta Monferrer Sancho, frente a Dña. Virtudes , representada y defendida, respectivamente, por la procuradora Dña. Susana Gómez Aixendri y por la letrada Dña. Julieta Muñoz, así como por el letrado D. Xavier Figueras Hernández, de manera queSE ACUERDA LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDASacordadas por la Sentencia de este Juzgado nº 24/2011, de 10.05.11, dictada en el proceso de Divorcio de Mutuo Acuerdo 214/11, QUEDANDO SIN EFECTO LAS MEDIDAS CAUTELARES acordadas por Auto de 22.01.15 y por Auto de 19.02.15, de manera queSE ACUERDA LA ADOPCIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

1. EL EJERCICIO COMPARTIDO DE LA PATRIA POTESTADsobre las hijas menores comunes Dña. María Rosario , nacida el NUM000 , y Dña. Beatriz , nacida el NUM001 , por parte de sus progenitores D. Luis Angel y Dña. Virtudes , de manera que las decisiones sobre el lugar de residencia de las menores, el centro escolar, las actividades extraescolares de las menores, la salud de las menores, la formación religiosa de las menores y demás de especial relevancia para las menores, requerirán el consentimientoprevio de ambosprogenitores y, en su defecto, la autorización judicialprevia, salvo que por razones debidamente justificadas de urgencia no fuere posible recabar dicho consentimiento o autorización judicial con carácter previo, en cuyo caso, el progenitor que tuviere que haber decidido unilateralmente deberá comunicar la decisión adoptada de que se trate al otro progenitor a la mayor brevedad posible y, en caso de desacuerdo de éste, deberá recabarse la oportuna autorización judicial.

2. LA ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIAde las hijas menores comunes Dña. María Rosario , nacida el NUM000 , y Dña. Beatriz , nacida el NUM001 , a su padre D. Luis Angel .

3. LA FIJACIÓN DEL SIGUIENTE RÉGIMEN DE VISITASde la madre Dña. Virtudes a las hijas menores comunes Dña. María Rosario , nacida el NUM000 , y Dña. Beatriz , nacida el NUM001 :

3.1En el caso de establecer Dña. Virtudes su residencia temporal o definitiva en España, la Sra. Virtudes tendrá la obligación-derecho de visitas a las hijas menores comunes de las partes Dña. María Rosario y Dña. Beatriz :

A)Durante losperiodos lectivos y no vacacionalesde las menores: (A.1) dos días intersemanales con pernocta, que, a falta de acuerdo, serán los martes y miércoles, desde el martes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 19:30 horas, en que deberá entregarlas en el domicilio de D. Luis Angel , y (A.2) los fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:30 horas, en que deberá entregarlas en el domicilio de D. Luis Angel .

B)Durante lasvacaciones escolaresde las menores de Navidad, Semana Santa y verano, quedará en suspenso dicho régimen de visitas, que se sustituirá por el siguiente: se dividirán los periodos vacacionales en dos partes, debiendo permanecer las menores al cuidado de un progenitor en una de las mitades con pernocta y del otro en la otra mitad también con pernocta, de manera que, a falta de acuerdo, corresponderá elegir la mitad correspondiente a Dña. Virtudes los años pares y a D. Luis Angel los años impares.

Tanto respecto a la medidaA), como respecto a la medidaB), el progenitor con quien se encuentren conviviendo las menores deberá facilitar la comunicación de las hijas menores comunes con el otro progenitor, con respeto del adecuado descanso de las menores y de la tranquilidad y orden de la familia, a cuyo efecto deberá comunicar a dicho progenitor un teléfono de contacto y la concreta dirección de la residencia durante dicho periodo vacacional escolar. Así mismo, el progenitor que se encuentre conviviendo con las menores deberá dar al otro progenitor la información del lugar en el que se encuentren las menores en cualquier momento en el que fuera requerido a tal efecto por el otro progenitor, respetando éste la tranquilidad y orden del resto de la familia.

En el caso de establecer la Sra. Virtudes su residencia temporal en España, deberá efectuar la oportuna comunicación al Sr. Luis Angel con la antelación suficiente.

3.2En caso contrario, es decir, de no establecer Dña. Virtudes su residencia temporal o definitiva en España, la Sra. Virtudes tendrá la obligación-derecho de visitas a las hijas menores comunes de las partes Dña. María Rosario y Dña. Beatriz durante la mitad de las vacaciones escolares de las menores de Navidad y la mitad de las vacaciones escolares de las menores de verano, con pernocta, de manera que, a falta de acuerdo, corresponderá elegir la parte correspondiente a Dña. Virtudes los años pares y a D. Luis Angel los años impares; debiendo la madre recoger a las menores en el domicilio del padre el primer día del periodo vacacional que le corresponda antes de las 20:00 horas, avisando de la hora en que se propone hacerlo con antelación suficiente, y reintegrarlas al domicilio del padre antes de las 20:00 horas del último día del referido periodo, avisando igualmente de la hora en que se propone hacerlo con antelación suficiente.

Durante los periodos lectivos y no vacacionales de las menores, la madre y las hijas menores podrán comunicarse por los diversos medios que la técnica permite dentro de los límites que no perturben el interés de las menores y los derechos del resto de la familia a su tranquilidad y orden.

Durante los periodos vacacionales escolares indicados, el progenitor con quien se encuentren conviviendo las menores deberá facilitar la comunicación de las hijas menores comunes con el otro progenitor, con respeto del adecuado descanso de las menores y de la tranquilidad y orden del resto de la familia, a cuyo efecto deberá comunicar a dicho progenitor un teléfono de contacto y la concreta dirección de la residencia durante dicho periodo vacacional escolar.

Así mismo, durante dichos periodos vacacionales escolares el progenitor que se encuentre conviviendo con las menores deberá dar al otro progenitor la información del lugar concreto en el que se encuentren las menores en cualquier momento en el que fuera requerido a tal efecto por el otro progenitor, respetando éste la tranquilidad y orden del resto de la familia.

3.3El régimen de visitas acordado en virtud de la presente resolución comenzará a cumplirse al finalizar la estancia de cuatro días que, de acuerdo con los Autos de 22.01.15 y 19.02.15, se encontrare desarrollándose en el momento de notificación de la presente resolución.

4. FIJACIÓN DE PENSIÓN DE ALIMENTOSde las hijas menores comunes Dña. María Rosario , nacida el NUM000 , y Dña. Beatriz , nacida el NUM001 POR IMPORTE DE 150,00 EUROS/MES PARA CADA UNA DE LAS MENORES(es decir, la CANTIDAD TOTAL DE 300,00 EUROS/MES) a satisfacer por la madre Dña. Virtudes , que deberá ingresar dicha cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe a tal efecto el padre D. Luis Angel ; la cantidad indicada se actualizará cada uno de enero de acuerdo con la variación experimentada por el IPC.

5. LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL TERRITORIO NACIONAL ESPAÑOLde las hijas menores comunes Dña. María Rosario , nacida el NUM000 , y Dña. Beatriz , nacida el NUM001 ,SIN CONSENTIMIENTOPREVIO,EXPRESO, ESCRITO Y DEBIDAMENTE DOCUMENTADO DEAMBOSPROGENITORESDña. Virtudes y D. Luis Angel O, EN SU DEFECTO, SIN AUTORIZACIÓN JUDICIALPREVIA, librándose, a tal efecto, los oficios oportunos.

6. LA PROHIBICIÓN DE EXPEDICIÓN DE DNI, PASAPORTES NI DE DUPLICADOS DE DNI NI DE PASAPORTESde las hijas menores comunes Dña. María Rosario , nacida el NUM000 , y Dña. Beatriz , nacida el NUM001 ,SIN CONSENTIMIENTOPREVIO,EXPRESO, ESCRITO Y DEBIDAMENTE DOCUMENTADO DEAMBOSPROGENITORESDña. Virtudes y D. Luis Angel O, EN SU DEFECTO, SIN AUTORIZACIÓN JUDICIALPREVIA, librándose, a tal efecto, los oficios oportunos.

ENTRÉGUENSElos pasaportes de las menores Dña. María Rosario , nacida el NUM000 , y Dña. Beatriz , nacida el NUM001 , a su padre D. Luis Angel .

DEDÚZCASE TESTIMONIOde la grabación del acto de la vista, en particular, de la intervención de D. Luis Angel en la misma, así como del informe pericial psicológico que consta en los folios 1.058 a 1063, Tomo III, de los presentes y del informe del SATAF (folios 1.315 a 1.359, Tomo III, en particular, folio 1.345 y 1.358), a los efectos de incoación de las oportunas diligencias penales por presunto delito de abusos sexuales a las hijas menores de las partes, Dña. María Rosario , nacida el NUM000 , y Dña. Beatriz , nacida el NUM001 , o, en caso de falta de jurisdicción, a efectos de remisión a la autoridad argentina competente a los efectos indicados de incoación de las oportunas diligencias penales por presunto delito de abusos sexuales a las hijas menores de las partes, Dña. María Rosario , nacida el NUM000 , y Dña. Beatriz , nacida el NUM001 .

No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Virtudes , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Luis Angel y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-Por Virtudes se solicitó el recibimiento a prueba y la práctica de documental y testifical.

Por Luis Angel se solicitó la práctica de prueba documental.

Por auto de 11/3/2016 se resolvió la solicitud de nulidad de actuaciones, instada por la parte apelante por defectos en el momento de dictarse la sentencia rechazándola y se desestimó la solicitud de práctica de prueba testifical y se accedió a la incorporación de los documentos aportados por las dos partes, auto que no fue recurrido y devino firme.

QUINTO.-Por la apelante se solicitó el 22/3/2016 la adopción de medidas cautelares, a lo que se opuso la parte contraria, solicitud que fue rechazada por auto de 14/4/2016, que no fue recurrido y devino firme

SEXTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la atribución al padre de la guarda y custodia de las hijas y contra la fijación de la pensión de alimentos a cargo de la apelante por importe de 300 € mensuales, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-Son hechos trascendentes para la resolución de la contienda:

Los litigantes, después de una relación que comenzó en el 2004, contrajeron matrimonio el 5/8/2006, unión de la que nacieron dos hijas, María Rosario , el NUM000 , y Beatriz , el NUM001 , que en la actualidad cuentan con NUM002 y NUM003 años respectivamente.

En julio de 2010 el apelado abandonó el domicilio familiar teniendo la familia problemas económicos y contando las menores NUM004 años la mayor y NUM005 la menor.

En 2011 se divorciaron de común acuerdo con convenio de 18/1/2011, en el que se atribuyó a la madre la guarda de las menores, con un régimen de visitas para el padre de fines de semanas, consistentes en sábado y domingos de 10 a 14 horas, y un día intersemanal sin pernocta desde la salida del colegio a las 19 horas. A partir de los 6 años de las menores comenzarían las pernoctas de las mismas con el padre. Al apelante se le impuso el pago de una pensión de alimentos de 300 € por cada una de las hijas y el 50% de los gastos extraordinarios, atribuyendo a la madre e hijas el uso de la finca sita en la Ametlla de Mar, DIRECCION000 , en la que se ubicaba el domicilio familiar y donde ella trabajaba, finca que era común y proindiviso de ambos progenitores. El convenio preveía que la madre pasara en Argentina las vacaciones con las niñas.

En 2012, al proponerse la madre trasladar su domicilio a su país de origen, Argentina, comenzaron a negociar un nuevo convenio en el que se explicitó ese propósito y se preveía que las menores residieran 6 meses en Argentina y 6 en España. El 7/7/2012 la apelante se casó con un médico argentino. El 1/10/2012 la apelante arrendó la finca. El 10/8/2012 el apelado otorgó poder notarial para autorizar a las niñas a viajar al referido país y el 14/9/2012 otro en el que se le autorizaba a la madre para la obtención de la nacionalidad argentina para las menores. El 20/9/2012 la apelante embarcó un coche y 85 cajas con destino a Argentina. El 23/9/2012 la madre y las menores se trasladaron a Argentina.

El 12/12/2012 el apelado presentó la demanda de este procedimiento solicitando la modificación de medidas definitivas.

El 22/5/2013 el apelado instó la colaboración internacional por traslado ilícito de menores. El 15/1/2015 las niñas regresaron a España.

El 21/1/2015 el apelado solicitó la urgente adopción de medias al amparo del art. 158 del CC dictándose auto de medidas cautelares en el que se prohibió la salida del territorio español de las niñas, retirada del pasaporte de la misma y prohibición de expedirlo, al tiempo que se mantuvo la guarda de la madre y se fijó un régimen de visitas al padre.

El 28/4/2015 se dictó sentencia en los presentes autos en la que se a las niñas atribuyó al padre la guarda y custodia de las menores.

TERCERO.-La apelación comienza con la invocación de la nulidad de actuaciones que ya fue objeto de resolución en el auto 11/3/2016, continuando con la invocación de la vulneración de la carga de la prueba al pretender que fuera la apelante la que comunicara al Juzgado su decisión de cambiar de domicilio, y una supuesta falta de motivación de la sentencia por no contemplar la comunicación realizada, a lo que viene a oponer que ella lo comunicó al padre, conforme a lo dispuesto en el 236-11 del CCC y él no instó la modificación de medidas en el plazo de 30 días, por lo que mantiene que el cambio se hizo conforme a la legislación vigente y a los acuerdos de las partes, ya que el convenio no contenía ninguna prohibición para cambiar el domicilio y se contó con el padre que el 12/9/2012 otorgó autorización para que las niñas adquirieren la nacionalidad argentina.

El motivo se rechaza, pues si bien es cierto que el propósito de la madre no podía ser ignorado por el apelado, dada la boda de la misma y la marcha a Argentina de su nuevo marido, lo cierto es que esa realidad debe ser contemplada en el ámbito de la negociación en marcha, en la que se preveía el traslado a Argentina de la madre y de las menores pero en un determinado régimen de permanencia de las misma por 6 meses en cada país, para lo que resultaba esencial la firma del nuevo convenio, lo que omitió la apelante, que aprovechó el otorgamiento por el padre de poder para el viaje a Argentina, para marchar de forma definitiva y no en la forma propuesta en las negociaciones, por lo que en modo alguno cabe entender que existiera una autorización ni expresa, que no consta, ni tacita prevista en el art. 236-11.4 del CCC, pues para ello sería preciso que el comunicado coincidiese con la realidad proyectada, y en el caso de autos la existencia de las negociaciones para el nuevo convenio conduce a concluir que lo expresado por la apelante, conforme a lo negociado, no coincidió con lo ejecutado, pues el traslado por seis meses, la custodia compartida, se cambio, por decisión unilateral de la apelante y sin que conste comunicación alguna en tal sentido al apelado, por el traslado definitivo de las menores a Argentina bajo la custodia exclusiva de la madre, lo que se aparta notoriamente de la realidad objeto de negociación.

A lo anterior se añade que la apelante ocultó al padre el real paradero de las menores y que cuando tuvo conocimiento de la actuación de las autoridades argentinas, ante las que se ventiló el carácter ilícito del traslado y su reintegro a España, se opuso y trató de demorar por todos los medios el regreso a España de las menores, no lográndose hasta que aquellas lo impusieron, lo que pone de relieve que la apelante no tenía intención alguna de permitir que las niñas regresaran con su padre a España, tratando de prolongar su estancia para consolidar su situación y poder invocar, como lo ha hecho, el arraigo de las menores en aquellas tierras en perjuicio del progenitor y de su arraigo anterior en las que las vio nacer.

Por lo que se refiere a la invocación de falta de motivación se debe recordar que es doctrina reiterada por el TS que la 'exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla. Así lo declaran las sentencias de esta Sala núm. 294/2012, de 18 de mayo , y 40/2015, de 4 de febrero, con cita de otras anteriores, y así ha sido considerado por el Tribunal Constitucional , en sentencias como la STC numero 101/92, de 25 de junio y lo reitera la nº 123/2015, de 4 de marzo , y en el mismo sentido la del TSJC nº 38/2015, de 25 de mayo , según la cual 'no esdevé necessari que es refereixi l'activitat probatòria de forma completa i separada, sinó la referència a les dades fàctiques de les quals es desprenen les conseqüències jurídiques. I afirmàvem a la sentència de 13-03-2014 , amb cita de doctrina anterior de la Sala, que '... la LEC va voler amb aquest art. 218.2, a més que les sentències compleixin el mandat de motivació que els imposa l ' art. 119.3 CE , és que les qüestions que s'hagin plantejat en el litigi no siguin resoltes amb una forma genèrica o de valoració conjunta de la prova sense desvetllar quins són els elements probatoris concrets que el Tribunal ha tingut en compte per decidir'.

CUARTO.-Invoca la apelación la infracción del art. 3 y 5 del Convenio de la Haya de 18/1/2011 , ya que la madre tenía atribuida la guarda y la sustracción ilícita se produce cuando el progenitor no la tiene.

En primer lugar, cabe señalar, como recientemente reiteró el TSJC, en su sentencia nº 86/2015, de 21 de diciembre, que en nuestro derecho el juicio de segunda instancia es pleno, de modo que cabe revisar en él, a diferencia de los recursos extraordinarios, tanto las pruebas que han servido para establecer los hechos, como el derecho aplicado, aunque excepcionalmente pueda también practicarse prueba en segunda instancia que complete las que ya fueron practicadas y que lógicamente deberán realizarse conforme a las prescripciones del art. 289 de la Lec . Dice la sentencia: '...la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los deljuez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación('tantum devolutum quantum appellatum')...».

De lo anterior se infiere que es función de la apelación la revisión de todo lo actuado en la primera instancia, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá coincidir o no con la llevada a cabo por el Juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede realizar una valoración distinta aunque una y otra resulten del mismo modo admisibles y razonables, según las reglas de la lógica.

Para ello se cuenta en la actualidad con sistemas de grabación de imagen y sonido que permiten al tribunal de apelación reproducir y visionar exactamente lo sucedido en el juicio por lo que el tribunal se halla en óptimas condiciones de revisar las pruebas si ello ha sido planteado en el recurso.'

En segundo lugar, debe recordarse que el Convenio de la Haya de 25/10/1980 tiene por objeto el evitar que el traslado ilícito del menor altere el foro competencial para decidir sobre la custodia de los menores, garantizado su retorno al estado de la residencia habitual del menor. El artículo 3 del Convenio concreta los dos supuestos en que puede darse un traslado o retención ilícita de un menor, y así establece que ello tiene lugar:

a) Cuando se ha producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente con arreglo al derecho vigente en el estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención

b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o retención o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

Ha de tenerse en cuenta que el derecho de custodia se define en el Convenio, en su art. 5,a), señalando que el mismo comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y en particular el de decidir sobre el lugar de residencia, y así mismo que en el ámbito comunitario europeo la introducción del término 'responsabilidad parental', que recoge el CCC, viene a incluir en particular tanto el derecho de custodia como el de visitas, que se define en el mismo art. 5 del Convenio como el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual, y que del artículo 236-11.6 del referido texto legal catalán se deriva que se requiere del acuerdo de ambos progenitores para cambiar el domicilio del menor, si eso lo aparta de su entorno habitual.

Por último cabe destacar que el Convenio de la Haya no pretende resolver el problema del derecho de atribución de la custodia del menor, sino que el mismo sea sometido a la decisión de las autoridades competentes.

QUINTO.-Con independencia de la pretendida infracción y de si el traslado fue o no ilícito, lo que fue apreciado y resuelto por los tribunales argentinos en sentido afirmativo, tal y como obra en autos, lo cierto es que la madre realizó el mismo en contra de lo establecido en el art. 236-11 del CCC, pese a lo que la cuestión sometida al conocimiento judicial en esta causa no cabe resolverla al amparo de ese traslado irregular o ilícito sino al del interés superior de las menores.

En tal sentido las sentencias del TSJA 72/2015 y 86/2015 señalaron:

Ciertamente esta Sala , como no podía ser menos, ha resaltado (SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25-6-2009 , 3-3-2010 , 8-3-2010 , 30-5-2013 o 14-10-2015 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, tal como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge como ya expusimos en la sentencia 16/2011 y en la STSJC de 25-7-2013 entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor.

A lo anterior agregó el TSJC: el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso'.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancias fácticas contempladas en la sentencia de la Audiencia.

También resulta de interés la sentencia de TS Nº 536/2014 de 20 de octubre , que en un caso de traslado de la madre a Brasil, señaló:

Ocurre en este caso que hay un evidente desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hijo, razón por la que se ha acudido a la autoridad judicial, que lo ha resuelto manteniendo al hijo bajo la custodia de su padre en España; pronunciamiento que no responde al interés del menor afectado por una solución indudablemente conflictiva, pero ajustada a una realidad, cada vez más frecuente, que no es posible obviar, como es el de matrimonios mixtos. Y es que una cosa es que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la custodia del niño, y que no se aprecie un rechazo hacia alguno de ellos, y otra distinta el contenido y alcance de esas habilidades respecto de un niño, de corta edad, que ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha, incluido los dos años de separación de hecho en el que marchó de Tomelloso a Burgos, ciudad en la que fijó su residencia, con contactos mínimos y esporádicos a partir de entonces con su padre. El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado, como argumenta la sentencia, soslayando la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible permanencia en España. La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España. No es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar, que tampoco es el del niño, al haberlo abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que, el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores.

SEXTO.-En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCC establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Para resolver partiendo de esos criterios debemos comenzar por destacar que en el momento del divorcio, precedido por el abandono por el padre del domicilio familiar (julio 2010), dejando a las niñas con la madre y en una situación económica y laboral difícil, ambos progenitores consideraron que las menores estarían mejor atendidas con la madre, de modo que en el convenio regulador del divorcio (principios de 2011) le otorgaron la custodia y fijaron un régimen de visitas reducido al padre, no previendo su ampliación hasta los 6 años de las menores, por lo que no cabe duda que la madre se convirtió en el progenitor de referencia al ser el que más tiempo permaneció con las menores en los primeros años de su vida, ya que, como ya se refirió, las menores tenían NUM005 y NUM004 años al tiempo del divorcio de los padres, y NUM004 y NUM006 años cuando la madre las trasladó a Argentina, por lo que se impone establecer que la principal referencia afectiva de las menores es la madre.

La madre no podría proporcionar a las menores un entorno adecuado ya que carecía de raíces y de ambiente familiar y se encontraba en una situación económica difícil y con escasas posibilidades de superarla, y viviendo en una finca aislada de los núcleos de población y con dificultades económicas crecientes, sin contar ni con la ayuda del padre ni con su respaldo económico, por lo que el traslado al país de origen venía impulsado por su nueva vinculación afectiva y la búsqueda de un nuevo horizonte para sus actividades.

No puede ignorarse que la madre se trasladó con las niñas, sin el consentimiento del otro titular de la potestad parental a Argentina, cuando la decisión sobre el lugar en el que el hijo ha de vivir debía ser tomada de mutuo acuerdo y en su defecto decidida por la autoridad judicial, y cuando se encontraba en trámites de negociación de un nuevo convenio, convenio en el que se autorizaba ese traslado pero en condiciones diversas a las que, al parecer, ella pretendía, mas es exagerado considerar, como hace el informe del Equipo de Asesoramiento Técnico Judicial, que el mismo respondiere al deseo único de atender a sus intereses, pues resulta claro que tuvo siempre presente la vinculación con las menores y la búsqueda de solución más propicia para todas ellas, que dada su situación no era raro que la contemplara como más factible en las tierras de su origen y vinculada con un compatriota, que, por su preparación académica, incitaba a pensar que le ofrecía mayor posibilidad y seguridad a ella y a sus hijas que la permanencia en un lugar sin vinculaciones personales y con problemas económicos crecientes.

Es verdad que las niñas han permanecido en Argentina entre octubre de 2012 y enero de 2015, pero también lo es que en la actualidad llevan en Cataluña un año y 6 meses, de los que un año y tres meses han permanecido bajo la guarda del padre, es decir, desde la sentencia de modificación de medidas, pero esos tiempos no se estiman decisivos dadas las edades de las mismas, por lo que se considera preeminente la vinculación con la madre, la cual aparece reconocida como muy intensa en todos y cada uno de los diversos informes periciales obrantes en autos, que de forma unánime destacan que es la figura de referencia y a la que las menores están profundamente ligadas. Así lo vino a reconocer el propio padre cuando, ante las preguntas que le formularon las autoridades judiciales argentinas respecto de si le había hablado a las niñas de su propósito de traerlas a España, respondió que no 'porque no quería angustiarlas' (folio 467 vuelto), a lo que añadió que no era cerrado al acuerdo de que las niñas residieren en Argentina. También reconoció esa vinculación la psicóloga Francisca , que después de señalar el comportamiento acorde de las niñas con la etapa evolutiva, destacó la lealtad y vinculación con la madre y que las mismas establecían relaciones óptimas con ambos progenitores, pero veían a la madre como la figura principal y definitoria para ellas y que el discurso que imperaba era el de la madre, lo cual no resultaba extraño a tenor de las vicisitudes vividas por las menores y del enfrentamiento surgido entre los padres, como tampoco lo era que ambas mostraran su vinculación a la familia de la madre y su compañero, sin ignorar al padre, si bien lo ubicaban fuere del grupo, todo lo que resultaba coherente con la separación de más de un año y con esa lucha por imponer soluciones sobre la base de quién vencía y no de cómo organizar la realidad en bien de las menores, siendo muy significativo que la profesional terminase por recomendar a ambos progenitores el sometimiento a tratamiento. Llama poderosamente la atención el hecho de que la referida profesional se entreviste con las niñas en presencia del padre, situación que no parece favorecer la espontaneidad y libertad de las menores, y aún más que prescinda de la comunicación con la madre, por lo que su dictamen ha de aceptarse con reservas.

También el informe del médico psicólogo Juan Enrique , que a diferencia de la anterior, se entrevistó con los dos progenitores y con el marido de la madre, además de oír a ambas menores, reseña que las mismas conocían la situación que se encontraban viviendo y demostraron una actitud subjetiva propia, conforme y coincidente con su desarrollo psíquico y cronológico, y si bien ubicaban claramente al padre como tal, destacó la vinculación de ambas menores con las madre y sus temores a ser separadas de la misma, manifestando ambas el deseo de permanecer en la familia materna. A destacar que en ningún momento manifiesta que se dé una alienación parental, y si bien señala que una de las niñas llama papi al marido de la madre, ello no debe considerarse como extraño en una niña que, en esos momentos, tenía más relación con aquel que con su padre y lo sentía próximo y protector.

Por descontado que esa vinculación se reconoce y se destaca en el informe de la psicóloga Vera Hilb, que tampoco se entrevistó con el padre, pero también cabe destacar que en su entrevista con el Equipo Técnico, la actual compañera del padre reconoció, plena de sinceridad y honestidad, que un cambio como el que pretende al padre afectaría a las niñas, principalmente a la mayor, Gaia.

En el mismo sentido del informe del Equipo de asesoramiento Técnico se desprende esa vinculación y el deseo de regresar a la Argentina con su madre, deseo que les lleva a manifestarse en tal sentido pese a no ser preguntadas, lo que puede ser inducido por la madre, pero sin excluir la labor contraria del padre, sin embargo menos eficaz dada esa vinculación materna, y si ese regreso pudiera suponer un riesgo de exclusión paterna, lo que no sería de desear, tampoco está garantizada que la permanencia con el padre no lleve consigo ese mismo riesgo respecto de la madre, siendo la opinión del Equipo de que el entorno paterno respeta más la figura de la madre una mera opinión sin garantía objetiva, y en todo caso uno y otro supuesto, derivado de la nueva realidad, únicamente podrá tener solución a través de un adecuado comportamiento de los padres y no constituye algo que derive de las menores, siendo los progenitores los que deben buscar las asistencias y ayudas precisas para superar la nueva situación en beneficio de las menores y atendiendo a las circunstancias en que las mismas van a vivir, caso que no es único ni poco frecuente y que tiene siempre adecuada solución si los progenitores la buscan y quieren aplicarla para el interés de las hijas y al margen de la confrontación personal.

A destacar del informe del Equipo Técnico que en él se reseña que la madre es la que ejerce la labor educativa y de cuidado mientras que Marcelo, su marido actual, se erige como una figura con la que compartir juegos, juicio que, no puede ignorarse, es el mismo que aplica para el padre, y así se dice que se detecta que el progenitor forma parte de la constelación familiar de las niñas y se identifica como referente para ellas. Se aprecia que deviene figura de afecto y con el que compartir espacio de juegos. De todo ello se derivan los diferentes, según secular experiencia, roles tradicionales, si bien hoy día cambiantes, de madre/padre, la primera cuidadora y educadora y el segundo proveedor de medios y compañero, en el mejor de los casos, de los juegos de los hijos, todo lo que da explicación a la vinculación de los hijos con sus madres, especialmente si son hijas, de las que, generalmente, se resisten a separarse por todos los medios.

Las niñas eran de corta edad cuando se produjo el traslado y lo seguían siendo cuando se dictó la sentencia de instancia, lo que supone que no deba temerse por una desestabilización emocional por el hecho del cambio, y así vemos de los informes escolares de las mismas su adaptación tanto en Argentina como en Cataluña, siendo de destacar que resultan más amplios y detallados del primero que los segundos, destacándose en aquellos la vinculación de la madre en las tareas educativas de las menores

Por lo que se refiere al domicilio de las niñas en Argentina, respecto del que no puede ignorarse la aportación de un contrato de arrendamiento de una nueva casa por el marido de la madre, cabe decir que la modestia o incomodidad no supone indignidad ni inadecuación, y que los informes respeto de la escuela no revelan que resulte menos eficaz ni con medios inferiores que en el caso de las escuelas a las que han asistido o están asistiendo en España. El ambiente humilde del vecindario no deja de ser un elemento educativo y positivo respecto de la realidad de la vida si se sabe orientar en debida forma y con la debida atención a los hijos, que no suelen descarriarse por esos ambientes sino por la falta de atención que les prestan sus padres y educadores, no siempre intencionada.

Por lo referido se impone la estimación del motivo y la restitución de la guarda de las menores a la madre, tal y como en su día pactaron sus progenitores

SEPTIMO.-La concesión de la guarda y custodia de las menores a la madre comporta también la autorización para residir en Argentina, y ello en razón a que la pretendida guarda compartida por seis meses en cada país, que el padre pretendía en su propuesta de convenio de 2012, la estima este Tribunal como inviable, pues no permitirá el seguimiento de una adecuado régimen de escolarización en ninguno de los dos ni consolidar el debido arraigo de las menores.

Al igual que señaló el TSJC en su sentencia de 14/10/2015 , ya referida con anterioridad, 'entendemos que si bien con esa decisión -que sabemos conflictiva pero ajustada a una realidad cada vez más frecuente e insoslayable como es la de los matrimonios mixtos ( STS, Sala 1ª de 20-10-2014 )- se restringen las asiduas relaciones del menor con el progenitor no custodio, también estimamos que se trata de una medida proporcionada.

Como recuerda la STS, Sala 1ª de 11-12-2014 con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional , el principio de proporcionalidad en relación con las medidas restrictivas de derechos se ha de concretar en las tres siguientes condiciones:'si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)'( STC 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 7). STC, Constitucional sección 1 del 13 de febrero de 2014, sentencia: 23/2014, recurso: 3488/2006 .

Debe recordarse que históricamente en España eran frecuentes los ejemplos de padres ausentes por emigración o trabajos en ciertas áreas, como la marina mercante, que pasaban periodos muy largos ausentes del hogar familiar y sin relación con sus hijos sin que la misma sufriera deterioro o que los ocasionalmente producidos no fueran superables y sin que la vinculación padre hijos desapareciera, situaciones en las que el contacto diario o frecuente no era posible, al contrario de lo que ocurre en la actualidad en que los medios técnicos lo permiten, sin excluir que a día de hoy también se dan claros ejemplos de padres presentes que, por diversos motivos, están ausentes de la vida diaria de sus hijos y prestan escasa atención a sus problemas, pues el interés por estos no depende ni de la cercanía ni de la frecuencia con que los ven sino del firme propósito y efectiva realización de prestarles la necesaria atención e interés por su desarrollo y formación.

En el presente caso al considerar que es el interés primordial de las menores que se mantenga la guarda con la madre, según se ha expuesto, procede resolver en consecuencia y fijar los efectos derivados de la restitución de la guarda de la madre en el sentido de establecer las siguientes medidas que modifican las inicialmente fijadas en la sentencia de divorcio de común acuerdo:

Se mantiene la misma prestación de alimentos a cargo del padre.

Se mantiene el régimen de visitas originariamente establecido para el caso de que la madre traslade su residencia a España o el padre a Argentina.

Las vacaciones escolares de las menores correspondientes al verano (argentino) se distribuyen, en compensación a la limitación del régimen de estancias con el padre, dos terceras partes las pasarán las niñas con el padre, a elección del mismo en Argentina o en España, debiendo en este último caso trasladar la madre a las menores a España, ya acompañándolas haciendo uso del servicio para los viajes de menores, recogiéndolas el padre en el correspondiente aeropuerto, actuando en la misma forma para la devolución de las menores. Al objeto de facilitar la recogida el progenitor custodio en cada caso, comunicará con la anticipación adecuada la fecha del vuelo y hora de llegada del mismo, así como el aeropuerto en el que se procederá a la recogida. La vacaciones de Semana Santa y las de Navidad las pasarán las menores íntegramente por años alternos con cada uno de sus progenitores, de forma que si un año pasan con uno de ellos las de Navidad, pasarán con el otro las de Semana Santa y viceversa. La primera elección corresponderá al padre y la madre seguirá el ciclo. Nada se opone a que los progenitores lleguen a acuerdos que altere el régimen referido.

En los citados periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de estancias ordinario.

En caso de viajar el padre a Argentina fuera de los periodos de vacaciones, a su coste y cargo, tendrá derecho a visitar a las menores y tenerlas en su compañía fines de semana alternos y hasta cinco días seguidos, sin alterar el régimen de estudios de las menores. En esos casos el padre deberá avisar con la suficiente antelación a la madre y siempre con más de 15 días y proceder a recoger y reintegrar a las menores al domicilio de las mismas, debiendo la madre comunicar la ubicación del mismo al padre y cualquier variación que de él se efectué.

El anterior derecho se reconoce del mismo modo a los abuelos paternos, si bien reduciéndolo a fines de semanas alternos, de sábado a las diez horas a domingo a las 22 horas, y dos tarde a la semana, martes y jueves desde la salida del colegio a la 20 horas, o al periodos que concierten de común acuerdo con la madre

El padre podrá comunicarse con las menores telefónicamente -preferentemente con video vía Skype o similar- una vez al día durante un máximo de quince minutos con cada una de las hijas, sin que la madre pueda interrumpir, interferir o supervisar estos contactos, teniendo en cuenta siempre que el derecho de comunicación es un derecho de las hijas que no cabe restrinjan los padres, salvo motivos justificados y debidamente acreditados, si bien siempre debe ejercitarse respetando los hábitos familiares, el régimen de estudios de las menores, procurando siempre originar las menores molestias posibles a la convivencia familiar.

Conforme a la oferta efectuada por la apelante en su escrito de apelación, si bien los gastos de traslado de las menores deberán satisfacerse por mitad entre ambos progenitores, el padre podrá descontar de la pensión de alimentos, hasta el 50% de la misma, dichos gastos.

Todo ello sin perjuicio de que la razón y buen sentido de los padres, como seres adultos y razonables, puedan establecer, al servicio del interés superior de las menores, las adaptaciones precisas y más convenientes para el mismo.

OCTAVO.-Que la estimación en parte de la apelación planteada obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramosHABER LUGARen parte a la apelación interpuesta por Virtudes contra la sentencia dictada el dictada el 22 de abril de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Tortosa , cuya resolución revocamos, y en consecuencia:

1º) Se restituye la guarda y custodia de las menores, hijas de los litigantes, en la persona de su madre, con autorización para que la residencia de las mismas se traslade a Argentina.

2º) Se mantiene la misma prestación de alimentos a cargo del padre con el mismo régimen y exigencias establecidas en la sentencia de divorcio.

3º) Se mantiene el régimen de visitas originariamente establecido para el caso de que la madre traslade su residencia a España o el padre a Argentina.

4º) Las vacaciones escolares de las menores correspondientes al verano (argentino) se distribuyen de modo que dos terceras partes las pasarán las niñas con el padre, a elección del mismo en Argentina o en España, debiendo en este último caso trasladar la madre a las menores a España, ya acompañándolas haciendo uso del servicio para los viajes de menores, recogiéndolas el padre en el correspondiente aeropuerto, actuando en la misma forma para la devolución de las menores. Al objeto de facilitar la recogida el progenitor custodio en cada caso, comunicará con la anticipación adecuada la fecha del vuelo y hora de llegada del mismo, así como el aeropuerto en el que se procederá a la recogida.

5º) La vacaciones de Semana Santa y las de Navidad las pasarán las menores íntegramente por años alternos con cada uno de sus progenitores, de forma que si un año pasan con uno de ellos las de Navidad, pasarán con el otro las de Semana Santa y viceversa. La primera elección corresponderá al padre y la madre seguirá el ciclo.

6º) En los citados periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de estancias ordinario.

7º) En caso de viajar el padre a Argentina fuera de los periodos de vacaciones, a su coste y cargo, tendrá derecho a visitar a las menores y tenerlas en su compañía fines de semana alternos y hasta cinco días seguidos, sin alterar el régimen de estudios de las menores. En esos casos el padre deberá avisar con la suficiente antelación a la madre y siempre con más de 15 días, y proceder a recoger y reintegrar a las menores al domicilio de las mismas, debiendo la madre comunicar la ubicación del mismo al padre y cualquier variación que de él se efectué.

8º) El anterior derecho se reconoce del mismo modo a los abuelos paternos, si bien reduciéndolo a fines de semanas alternos, de sábado a las diez horas a domingo a las 22 horas, y dos tarde a la semana, martes y jueves desde la salida del colegio a la 20 horas, o al periodos que concierten de común acuerdo con la madre

9º) El padre podrá comunicarse con las menores telefónicamente -preferentemente con video vía Skype o similar- una vez al día durante un máximo de quince minutos con cada una de las hijas, sin que la madre pueda interrumpir, interferir o supervisar estos contactos, teniendo en cuenta siempre que el derecho de comunicación es un derecho de las hijas que no cabe restrinjan los padres, salvo motivos justificados y debidamente acreditados, si bien siempre debe ejercitarse respetando los hábitos familiares, el régimen de estudios de las menores, procurando siempre originar las menores molestias posibles a la convivencia familiar.

10) Conforme a la oferta efectuada por la apelante en su escrito de apelación, si bien los gastos de traslado de las menores deberán satisfacerse por mitad entre ambos progenitores, el padre podrá descontar de la pensión de alimentos, hasta el 50% de la misma, dichos gastos.

11º) Sin hacer imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.