Sentencia CIVIL Nº 330/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 328/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00330/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000328/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario nº 172/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, Rollo de
Apelación nº 328/17 , entre partes, como apelante y demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A. , representada por la Procuradora Doña Carmen Cervero Junquera y bajo la dirección de la Letrado
Doña María José Cosmea Rodríguez, y como apelada y demandante DOÑA Rosana , representada por la
Procuradora Doña Florentina González Rubín y bajo la dirección del Letrado Don Rafael García Seminario.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de mayo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. González Rubín, en la representación de autos, contra BBVA, SA, debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado por los litigantes el diez de marzo de dos mil tres relativa a la limitación a la variabilidad del interés remuneratorio, novado el seis de abril de dos mil cuatro, declarando la subsistencia del contrato de préstamo en lo restante, con condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a abonar a la demandante la suma de ocho mil seiscientos cincuenta y un euros con cuarenta y dos céntimos de euro, más el interés legal, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada. '.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente, entidad bancaria demandada en la presente litis, invoca como motivos del recurso en primer lugar incongruencia de la sentencia, habida cuenta que la misma había declarado la nulidad de la cláusula litigiosa (cláusula suelo 3 bis-3 del contrato), siendo así que dicha acción no había sido ejercitada. En segundo lugar adujo haber incurrido la resolución en error en la apreciación de la prueba respecto de las cantidades reclamadas en la demanda. Finalmente consideró improcedente la imposición de las costas procesales.



SEGUNDO.- EN cuanto al primer motivo del recurso, lo cierto es que aún cuando en el encabezamiento de la demanda se indicó por la parte actora que formulaba reclamación de cantidad derivada de la aplicación de la cláusula suelo en préstamo hipotecario, en el cuerpo de dicho escrito rector se aludió a la nulidad de dicha cláusula, y en concreto de los fundamentos jurídicos se señaló que la reclamación era por aplicación de una cláusula 'que es nula' y que 'nunca debió existir ni aplicarse en el préstamo hipotecario', con expresa mención del art. 1.303 del CC .

En consecuencia, y aún cuando en el suplico se hubiese hecho mención tan solo a la pretensión de devolución, ha de entenderse como integrada en el mismo de modo eliptico la petición de nulidad, de la que precisamente dimana la obligación de abono en cuanto efecto legalmente derivado.

Se ratifican, pues, los fundamentos de la recurrida en cuanto a este extremo, con el consiguiente decaimiento del motivo.

En cuanto a la imposición de las costas, la apelante señala que tal pronunciamiento de la sentencia de instancia no fue procedente, alegando en primer término que cuando se presentó la demanda se encontraba vigente el R. Decreto Ley 1/17, sin que la actora hubiese acudido al procedimiento en tal normativa señalado, esto es, la previa reclamación. Alega además que dicha recurrente en todo momento había dado cumplimiento a las resoluciones del TS en la materia que nos ocupa, en la que las dudas de derecho han resultado patentes.

Cabe señalar que en dicho Real Decreto-Ley se contempla la existencia de un procedimiento extrajudicial previo a la reclamación por parte del consumidor, mas el mismo no es de carácter obligado, sino voluntario. Así, en el art. 4-2 se establece que si el consumidor interpone la demanda frente a la entidad de crédito sin haber hecho uso del procedimiento extrajudicial, en el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de contestar a la demanda sólo se podrán impugnar las costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que dicha cantidad, estándose en lo no previsto, a la LEC.

Esto nos lleva al análisis del segundo motivo del recurso, que se pasa a abordar.



TERCERO.- La parte actora, con respecto a la cantidad reclamada derivada de la nulidad de la cláusula suelo, la concretó en lo que sigue: a) 5.223,43 euros, por intereses cobrados de más (583,25 euros, de abril de 2.004 a marzo de 2.005; 433 euros, de abril de 2.005 a marzo de 2.006; 559,16 euros, de abril de 2.009 a marzo de 2.010; 1.320,41 euros, desde abril de 2.010 a marzo de 2.011; 1.136 euros, de abril de 2.011 a marzo de 2.012, 904,55 euros, de abril de 2.012 a marzo de 2.013 y 286,55 euros, de abril y marzo de 2.013.

b) 1.259,25 por intereses legales de dichas cantidades, desde el 1-4-2.005 a 31-12-16 (282,20 euros), 1-4-06 a 31-12-16 (284,07 euros), 1-4-12 al 31-12-16 (198,86 euros), 1-4-13 al 31-12-16 (122,24 euros) y 1-6-13 al 31-12-16 (56,81 euros).

c) 1.921,87 euros derivados de la afectación al cuadro de amortización, ya que al suprimir la cláusula se habría amortizado más capital (conforme al sistema francés).

d) 246,87 euros, intereses devengados del anterior concepto.

Total, 8.651,42 euros.

La determinación de tales cantidades fue justificada por la actora acompañando hoja de cálculo.

Por su parte, la demandada adjuntó también hoja de cálculo referente a los dos primeros conceptos, es decir, la diferencia entre las cuotas pagadas con cláusula suelo o sin ella, más los intereses legales, resultando una cuantía total de 5.887,04 euros, a cuyo abono se allanó.

En su escrito de recurso señala que la actora ha incurrido en un error en sus cálculos, porque calcula dos veces el período enero 2.005 a diciembre 2.006, cuando ello no resulta así, pudiendo comprobar que la hoja aportada con la demanda (doc. 4) realiza los cálculos desde el mes de abril al de marzo de la siguiente anualidad y así sucesivamente, como es lo procedente.

Respecto a la cantidad de 2.168,74 euros (derivados de la afectación al cuadro de amortización, 1.921,87 euros más 246,87 euros) alega la recurrente que los mismos no han sido abonados por la demandante, mas ello es una consecuencia del sistema francés, en el que se va destinando al inicio de la amortización del préstamo en las cuotas una mayor cantidad a los intereses que al capital, de modo que la no aplicación de la cláusula suelo, al determinar una menor cantidad relativa a los intereses, conllevaría una mayor amortización del capital, que el funcionamiento de la referida estipulación impidió.

En consecuencia, la Sala estima que ha de estarse a la cantidad postulada por la actora y ahora apelada y que así fue fijada en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Consecuentemente con lo expuesto, la imposición a la entidad demandada y apelante de las costas de la primera instancia fue ajustada a lo dispuesto en el ya citado art. 4 del Real Decreto Ley 1/17 .

Tampoco la alegación de dudas de derecho, en base a que la cláusula suelo fue suprimida por la entidad bancaria una vez dictada la sentencia de fecha 9-5-13 del TS , que como es sabido había fijado el criterio de la no retroacción, siendo la posterior del TJUE de fecha 21-12-16 la que resolvió en contra de dicho criterio, por lo que habiendo sido planteada la demanda con posterioridad a esta última sentencia, la doctrina emanada de la misma no podía ser desconocida por la demandada.



QUINTO.- Las costas de esta alzada han de imponerse a la parte recurrente ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de mayo de dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se impone a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.