Sentencia CIVIL Nº 330/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 228/2015 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN UNDÉCIMA
ROLLO Nº 228/2015
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 563/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 49 BARCELONA
S E N T E N C I A Nº330/2017
Ilmos. Sres.
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
En Barcelona, a treinta de junio de dos mil diecisiete
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, número 563/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 49 Barcelona,
a instancia de D. Celestino y Dña. Antonieta contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 18 de noviembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialment la demanda presentada per Celestino y Antonieta contra Catalunya Banc SA. i condemno la demandada esmentada a pagar als actor 33.662'73 euros en concepte d'indemnització, més interessos de demora d'aquesta quantitat des de la interpel.lació judicial.

Cada part pagarà les costes causades a instancia seva i la meitat de les comunes.' .



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por . CATALUNYA BANC, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, mientras que la instante se opuso al mismo peticionando la confirmación de aquella , con expresa imposición de las costas.



SEGUNDO.- Opone en primer término la apelante la improcedencia de la resolución solicitada de adverso, el cumplimiento de sus obligaciones y la improcedencia de la reclamación de la indemnización de daños y perjuicios, desarrollando este enunciado exponiendo que la resolución del contrato debería plantearse por hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato, mientras que de los supuestos hechos descritos por la actora se desprende que entiende que se produjeron al contratar . Además sostiene que no incumplió nada , siendo un mero tercero en la compraventa y se remite al contenido del art. 1.124 del C.c . por lo que nuevamente refiere la necesidad de que la resolución se fundase en hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato y que la información y el asesoramiento , exponiendo la actora en su demanda que hubo una falta de claridad y explicación de las características y riesgos del producto antes de la firma, son conductas que forzosamente han de concurrir en el momento previo a la contratación .

Sigue exponiendo que estudio el pérfil de los clientes y que la no aportación del test de conveniencia no supone incumplimiento , no siendo exigido por la normativa en el supuesto de experiencia previa de la actora .

El argumento relativo a la que la resolución contractual debería basarse en hechos posteriores a la celebración del contrato hace pertinente la remisión a lo dispuesto por el T.S. en Sentencias de 28 de enero de 2015 y 13 de octubre de 2915, que expresamente refieren que : 'Pese a que la orden de compra ya ha sido ejecutada no por ello ha de concluirse como pretende la apelante que resulte imposible decretar la resolución del contrato, puesto que al haberse acreditado que la entidad financiera no actuó con la lealtad profesional a que venía obligada, vinculando al cliente bancario con un tercero y provocándole unas consecuencias que se prolongan en el tiempo y que aún persisten (no se olvide el carácter indefinido del producto), el incumplimiento contractual sigue desplegando su efecto'.

Es por lo expuesto que debe analizarse si cumplió sus obligaciones la apelante.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c .

y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Ha debido ser la apelante quien debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia, de forma que permitiera conocer debidamente el contenido y alcance de los productos que se suscribían, lo que suponían y a lo que le comprometían a los adquirentes, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la parte apelada no recibió la información precisa y clara de aquella.

No consta que le fuera facilitada documentación escrita suficiente para la expuesta finalidad , pues la misma no se infiere de las órdenes de compra, no figurando una explicación clara y entendible por un cliente minorista y sin experiencia ni conocimientos financieros, sin aclaraciones complementarias o incluso escenarios posibles, todo lo cual hubiera garantizado el debido conocimiento del contrato, ni tampoco que oralmente se les hubiera hecho saber el contenido y el funcionamiento exacto de la preferentes y las subordinadas suscritas .

Se incumplió el deber de informar y no puede tampoco valorarse que la apelante hubiera sido un mero tercero en las operaciones, cuando consta en la misma su membrete y firma . Además su función constituye un supuesto de asesoramiento, no pudiéndose obviar que el ofrecimiento de la suscripción de los productos de autos sin duda partió de la propia entidad de crédito y no se ofreció la información precisa y debida, hallándonos un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

TERCERO.- Se remite seguidamente la apelante a los actos propios, exponiendo que los apelados intentan ejercitar una acción deriva del contrato de compraventa de los títulos , lo que entiende que se contradice con su conducta al haber vendido voluntariamente las acciones, pudiendo haber decidido vender.

No comparte esta Sala tal valoración. El hecho de que se hubiera producido la venta de los títulos no priva a los actores de la acción que se ejercita, cuando esa opción venía planteada como única salida posible a la situación existente, de forma que no puede sostenerse que la aceptación de ese negocio jurídico fuera una manifestación de voluntad válida para obtener liquidez y recuperar siquiera en una parte la inversión previamente hecha.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de la que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. ' Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.



CUARTO.- Finalmente se refiere en el recurso a los intereses, expresándose que la pretensión de cobrar el interés legal del dinero desde la fecha de compra de las obligaciones provoca una claro enriquecimiento injusto a la actora , habiendo recibido una remuneración por su inversión más alta que la que hubiera percibido con un plazo fijo.

No puede estimarse tampoco esta alegación cuando la Sentencia de instancia dispone el abono de 33.662,73 euros, (cifra resultante de la diferencia entre la cantidad de que dispusieron para la adquisición de los productos, 35.000 euros como preferentes y 46.000 euros como subordinadas , y la cantidad que obtuvieron tras el canje y la venta )en concepto de indemnización y los intereses de demora de esa suma desde la fecha de interpelación judicial y no los que refiere , siendo pertinentes los fijados de conformidad con lo previsto en el art. 1.101 , 1.108 del C.c ..



QUINTO .- Desestimada apelación las costas originadas por la apelación deben imponerse a la apelante conforme al contenido del art. 398 en relación con el art. 394 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 49 de los de Barcelona , la cual se confirma , imponiendo a la apelante las costas causadas por el recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.