Sentencia CIVIL Nº 330/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 708/2016 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 330/2017
Barcelona, 11 de abril de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
María José Pérez Tormo
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 708/2016
Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ) nº 620/2015
Procedencia: Juzgado Primera Instancia 6 DIRECCION000
Apelante: Elvira
Abogado: Lorna Vallecillos MartÍnez
Procurador: Maria Isabel Contreras Insense
Apelado: Higinio
Abogado: Òscar Pagès Forn
Procurador: Mª Rosa Cobo Bravo
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 28 de enero de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dª EVA ARIZA SOLER, en nombre y representación de Dª Elvira contra Dº Higinio , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por causa de divorcio de los expresados, con la consiguiente revocación de consentimientos y de poderes que se hubieren otorgado y el cese del deber de convivencia con efectos desde la interposición de la demanda, con todos los efectos legales siguientes: 1) GUARDA Y CUSTODIA.

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Rogelio a la madre Dª Elvira .

2) POTESTAD PARENTAL.

El ejercicio de la patria potestad se efectuará por ambos progenitores de forma conjunta conforme a las previsiones del Código Civil, por lo que cualquier decisión que pueda tener relevancia sobre la educación, formación, salud o régimen y condiciones de vida del menor deberá ser tomada de común acuerdo por ambos progenitores.

3) RÉGIMEN DE VISITAS.

Como régimen de visitas a favor de Dº Higinio se establece un régimen amplio, flexible y, para el caso de que exista desacuerdo entre los progenitores, se fija el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia del hijo menor Rogelio con el padre: -Fines de semana alternos, desde el viernes a las 19.30 horas hasta el domingo por la tarde a las 21 horas, ya cenado.

- Se repartirán por mitades las Vacaciones escolares de Navidad (la primera mitad, desde el 21 de diciembre a las 17.30 horas de la tarde hasta el día 31 a las 20.00 horas y la segunda mitad desde el día 31 hasta el día 7 de enero. El día de Reyes, 6 de enero, el progenitor que no esté en compañía del niño podrá disfrutar de él entre las 17.00 horas y las 19.00 horas), Semana Santa (el primer periodo transcurre desde las 10:00 horas del Lunes de Semana Santa hasta las 15:00 horas del miércoles de Semana Santa y el segundo desde las 15:00 horas del miércoles hasta las 19:00 horas del viernes) y Verano(mes de julio y agosto).

En caso de desacuerdo corresponderá elegir periodo al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Las recogidas y entregas del niño se harán del modo previsto para el régimen ordinario.

-Los puentes: se adicionan al fin de semana más próximo al día festivo y lo disfrutará el progenitor con quien deba pasar ese fin de semana Rogelio .

-En los días señalados como el día del padre o el día de la madre, el menor estará en compañía del progenitor cuya festividad se celebre y siempre y cuando lo permitan sus horarios laborales.

4) PENSIÓN DE ALIMENTOS.

Como contribución de Dº Higinio en concepto de alimentos para su hijo menor Rogelio , se establece la cantidad mensual de DOSCIENTOSEUROS (200,00 euros). Dicha cantidad será pagadera en todo caso por mensualidades anticipadas que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto le designará y comunicará la madre Dª Elvira , pensión alimenticia que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. nacional, o índica que legalmente le sustituya.

Asimismo, ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter no periódico que se devenguen a favor del menor, tales como actividades extraescolares, colonias o gastos farmacéuticos, de dentista u otros médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28/03/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

Primero.- La sentencia de divorcio ha desestimado la petición contenida en la demanda de pensión de alimentos para la hija mayor de edad de ambos cónyuges. La Sra. Elvira denuncia error en la valoración de la prueba y solicita se fije una pensión con cargo al padre y a favor de la hija común en cuantía de 200 euros/ mes conforme solicitaba en la demanda. El demandado se ha opuesto al recurso.

Segundo.- La normativa de aplicación a los alimentos de los hijos mayores de edad reclamados en este proceso se contiene en los artículos 233-4 y 237-1 y ss del Código Civil de Catalunya.

El artículo 233-4 1 CCC prevé su fijación como medida definitiva en procedimiento matrimonial como este a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 237-1 CCC y tambien el hecho de que estos alimentos se mantienen 'hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos'.

La sentencia del TSJC de 14 de abril de 2016 , con cita de sentencias del Tribunal Supremo declara que ' L' article 237 del Codi civil de Catalunya determina el contingut dels aliments i indica que formen part dels mateixos tot el que és indispensable per el manteniment, l'habitatge, el vestit i l'assistència mèdica de la persona alimentada, i també les despeses per a la formació si aquesta és menor i per a la continuació de la formació, un cop assolida la majoria d'edat, si no l'ha acabada abans per una causa que no li és imputable, sempre que mantingui un rendiment regular. Així mateix, els aliments inclouen les despeses funeràries, si no estan cobertes d'un altra manera'.

En el cas que ara ens ocupa, no es tracta d'un menor d'edat, on el judici de proporcionalitat entre les necessitats del menor i les possibilitats econòmiques de l'alimentant determinen la seva quantia. I s'ha de recordar que, en aquests supòsits, d'acord amb el mandat constitucional ( art. 39 CE ) i atès que els aliments es presten com a deure de la potestat parental, per molt difícil que sigui la situació econòmica del progenitor obligat a prestar-los, solament es podrà acordar la suspensió d'aquest deure en casos molt excepcionals i només amb caire temporal. És a dir, procedeix primer el sacrifici del progenitor alimentant front al mínim vital del menor alimentat.

En canvi, quan es tracta de fills majors d'edat, els aliments inclouen allò que esdevé indispensable pel manteniment, habitatge, vestit i assistència mèdica, així com les despeses de continuació de la formació. Però aquests aliments ja no troben el seu fonament en el deure de la potestat parental, tota vegada que els fills ja són majors d'edat i, per tant, aquesta s'ha extingit. Aleshores, en supòsits en els que ens trobem davant la carència de recursos i possibilitats econòmiques del progenitor alimentant s'ha de decidir si s'ha de mantenir o no un mínim vital a favor del fill major d'edat amb sacrifici del progenitor obligat a abonar-ho.

I en aquesta situació, la resposta és diferent a la que es propugna pels fills menors d'edat. En aquest sentit, el propi article 237-13.1 c) estableix l'extinció de l'obligació d'aliments en aquells casos en que es produeix una reducció de les rendes i del patrimoni de les persones obligades, de manera que fa impossible el compliment de l'obligació sense desatendre les necessitats pròpies i les de les persones amb dret preferent d'aliments.

La recent STS de 2-12-2015 va examinar un supòsit anàleg, en el que es plantejava l'extinció de la pensió d'aliments del fill major d'edat, davant la carencia de recursos del progenitor obligat a abonar-los '

SEGUNDO.- Se formula recurso de casación por la parte actora en único motivo, en el que se cuestiona la existencia y alcance del mínimo vital de la pensión de alimentos al hijo mayor de edad con independencia de la situación económica del progenitor no conviviente y solicita la extinción o suspensión de la obligación de pago que no puede abonar. Alega jurisprudencia de esta Sala y de distintas Audiencias provinciales.

El recurso se estima.

La sentencias de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos : en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso -menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo - mayores - los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC .

En este caso no estamos ante los alimentos de un hijo menor de edad, en el que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial, sino ante los alimentos que se prestan a un hijo mayor de edad. Un hijo de veintidós años, cuyo mínimo vital se enfrenta al de su padre prácticamente insolvente (ingresa menos de cuatrocientos euros al mes, frente a los mil cien euros al mes que recibía en el momento del divorcio), que no puede prestarlos. En este supuesto, los alimentos únicamente podrían hacerse efectivos aplicando las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , siempre teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre.

Estamos, en suma, ante un escenario de falta de recursos que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla'.

En el present cas, la Sala d'apel lació ha entès, per una part que les despeses d'aliments que inclouen la formació només s'hauran de seguir abonant quan l'alimentat obté un rendiment regular, mentre que quan l'actitud del fill major d'edat és passiva respecte de la recerca de feina o amb la continuació de la formació, aquesta no procedeix. I, per l'altra, ha considerat que la situació econòmica de l'obligat al pagament fa impossible, conforme a l'article 237-13.1c), el compliment de l'obligació sense desatendre les necessitats pròpies.

En conseqüència, cap vulneració de l'article 237-1 ni de l'article 237-13.1 c) s'ha produït per part de la sentència recorreguda La sentencia recurrida en su fundamento quinto establece 'De los medios de prueba practicados en el acto de la vista ( valorados conforme a la sana critica) hemos de concluir que la cuantía solicitada por la actora no resulta exagerada , por cuanto el mínimo vital es de 150 euros para el caso de un menor sin ningún tipo de discapacidad , el padre ha reconocido en el acto del juicio que su profesión era de representante de empresa , ahora trabaja en negro , en pisos, de intermediacion, percibe una comisión a veces vende un piso; en definitiva el padre es una persona cualificada, se encuentra en edad laboral, no declara oficialment los ingresos economicos porque no es de su interés. La madre trabaja en la actualidad ( consta dada de alta en el regimen de la SS en fecha 14 /04 /2015, percibe un salario de 840 euros mensuales, paga un alquiler de 550 euros. En torno a los gastos del menor, Rogelio , la madre ha declarado que la SS cubre un 40% de los gastos de pañales , el menor gasta unos 60 euros mensuales en farmacia y medicación , a ella le pagan 380 euros por cuidar a su hijo, en cuanto a la comida no sigue una dieta especial , come en el colegio, el comedor está subvencionado.

Respecto a los alimentos para la hija mayor de edad, en la demanda se solicita se establezca una pensión de alimentos para la hija de 200 euros/mes por cuanto se dice que Judith, aunque sea mayor de edad, sigue viviendo en el domicilio familiar y está cursando estudios.

La parte demandada en su escrito de contestación en el que se afirma en el acto de la vista reconoce el derecho a percibir alimentos de los dos hijos comunes cuando reseña que ' En lo que respecta a la pensión de alimentos solicitada por la esposa de 200 euros por cada uno de los dos hijos esta parte se muestra conforme en pagar una pensión de alimentos pero debido a su precaria y desesperada situación económica no puede pagar los 200 euros mensuales por cada hijo , por lo que solicita que se fije por parte del juzgado la pensión mínima que establezcan los tribunales para estos casos , teniendo en cuenta que el hijo menor Rogelio ya percibe una pensión por su discapacidad'.

La madre en el acto de la vista declara que la hija, de 20 años de edad entonces, estaba estudiando un módulo y que en esos momentos realiza un cursillo de fotografía y está preparándose para obtener el carnet de conducir.

El padre en el acto de la vista reconoció su deber de prestar asistencia a sus dos hijos pero alegó su carencia de medios para ello.

La sentencia desestima la petición alimenticia por entender que la hija ni estudia ni trabaja.

Dados los términos de la demanda y de la contestación resulta que en este caso la convivencia de la hija en el domicilio materno y su dependencia económica de ambos progenitores son hechos no controvertidos, que no conformaron el objeto de debate y por lo tanto no necesitados de prueba.

De los términos del escrito de contestación se extrae que la oposición paterna se funda en su carencia de recursos por lo que el debate en la instancia se centraba, exclusivamente, en determinar la procedencia o no de mantener un mínimo vital a favor de la hija mayor de edad y con cargo al progenitor obligado a abonarlo.

De la fundamentación de la sentencia recurrida se extrae que el progenitor es una persona cualificada, está en edad laboral, trabaja y lo hace en negro en el negocio inmobiliario de la venta de pisos, como ya ha quedado consignado. No estamos pues ante un supuesto de carencia absoluta de ingresos o de posibilidades económicas del padre. La hija Andrea, nacida en 21 de enero de 1995 tiene 22 años en la actualidad y está cursando estudios de fotografía.

Atendidos todos datos expuestos procede fijar, con fecha de efectos desde esta resolución, en 150 euros /mes la pensión alimenticia para la hija mayor de edad y con cargo al progenitor paterno.

La citada pensión deberá ser ingresada mensualmente en la cuenta corriente que la madre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizable anualmente conforme a los indices del IPC de Catalunya.



TERCERO.- Estimado en parte el recurso, no se imponen las costas ( artículo 398.1º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Elvira contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 en autos de Divorcio número 620/2015 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar una pensión alimenticia de 150 euros/mes con cargo al padre y con fecha de efectos desde la presente resolución. La citada pensión deberá ser ingresada mensualmente en la cuenta corriente que la madre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizable anualmente conforme a los índices del IPC de Catalunya.Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con el expresado permanecen invariables. Sin imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.