Sentencia CIVIL Nº 330/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 330/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 330
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª Mª Esperanza Pérez Espino
D. José Antonio Córdoba García
En la ciudad de Jaén, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
sobre Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 78 del año 2015, por el Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 330 del año 2017 ,
a instancia de D. Ángel , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Mª
López Olea, y defendido por la Letrada Dª Mª Del Pilar Patón Gómez; contra Dª Sara , representado en
la instancia por la Procuradora Dª María Antonia Viola Vaz Romero, y en esta alzada por el Procurador D. Luis
Piñar Gutiérrez, y defendido por el Letrado D. José Luis Sánchez Gallego. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 con fecha 3 de Noviembre de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demandada de modificación de medidas definitivas interpuesta por Dña. Ana María López Olea, en representación de D. Ángel frente a Dña. Sara , representada por Dña.

María Antonia Viola Vaz Romero y J y ACUERDO la modificación de las medidas definitivas aprobadas en sentencia de fecha 4 de septiembre de 2014, dictada en autos nº 518/14 de este Juzgado, en los siguientes términos: -Se atribuye al padre, D. Ángel , la titularidad de la guarda y custodia de los menores, Fausto y Carla , quedando en su compañía, si bien bajo la patria potestad de ambos progenitores.

-Se extingue la pensión de alimentos impuesta a D. Ángel , y se establece la obligación de Dña. Sara de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, la cantidad de 150 euros mensuales, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC o índice que le sustituya, y que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto. Así como la mitad de los gastos extraordinarios.

-El régimen de visitas y comunicación de la madre con los menores, se realizará, a falta de acuerdo, un fin de semana al mes, uniéndose los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores, desde la salida del colegio hasta el domingo, o último día festivo a las 18.00 horas, a elección de la madre, debiendo comunicarlo al menos una semana antes al progenitor custodio.

-Las vacaciones serán distribuidas por mitad, conforme se recogió en el convenio regulador de 1 de julio de 2014.

Todo ello sin expresa imposición de costas En el período de ejecución de esta resolución y caso de incumplimiento por el deudor de las contribuciones a que viene obligado se adoptarán las garantías y cautelas convenientes a fin de asegurar su efectividad'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora y el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 24 de mayo de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Esperanza Pérez Espino.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- En la sentencia de instancia de fecha 3 de noviembre de 2016 , se estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas promovida por la representación procesal de D. Ángel contra Dª Sara , acordando la modificación de las medidas definitivas aprobadas en la sentencia de fecha 4-9-14 , en los siguientes términos: -Se atribuye al padre, D. Ángel , la titularidad de la guarda y custodia de los menores, Fausto y Carla , quedando en su compañía, si bien bajo la patria potestad de ambos progenitores.

-Se extingue la pensión de alimentos impuesta a D. Ángel , y se establece la obligación de Dª Sara de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, la cantidad de 150 euros mensuales..., así como la mitad de los gastos extraordinarios.

-El régimen de visitas y comunicación de la madre con los menores, se realizará, a falta de acuerdo, un fin de semana al mes...

-Las vacaciones serán distribuidas por mitad, conforme se recogió en el convenio regulador de 1-7-14.

Y frente a dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Dª Sara , alegando como único motivo error en la apreciación de la prueba, solicitando su revocación y que en su lugar se desestime la guarda y custodia a favor del padre y demás procedentes; recurso al que se opuso el demandante D. Ángel y el Ministerio Fiscal, que interesaron la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Así, comienza alegando la apelante que el cambio de domicilio del progenitor custodio es habida cuenta de su nueva situación laboral, lo que no es motivo para retirarle la guarda y custodia; añadiendo, sobre el cambio de domicilio, que la decisión voluntaria y personal de la madre para alterar la residencia habitual de los menores es exclusivamente laboral; que ningún ciudadano está obligado a mantener su domicilio en un lugar determinado; que la madre es libre de establecer su residencia donde estime oportuno; y que para decidir la custodia de los menores y su residencia con la madre, son tres los aspectos a considerar: vinculación afectiva y proximidad de los hijos con cada progenitor, visión de los menores en cuanto al cambio de residencia y razonabilidad de este cambio.

Pues bien, la solución de la cuestión litigiosa implica citar el principio universal de 'favor filii' recogido en la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1989, ratificada por España el 31 de diciembre de 1990 y el art. 39.4 de la Constitución Española , así como en el art. 92.2 del C.c . conforme al cual las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos de tal modo que los Tribunales deberán asumir aquellas que satisfagan esa exigencia mejor que las demás. En materia de guarda y custodia no existe otro interés distinto que salvaguardar el beneficio del menor, siendo la resolución más acertada la que más se ajuste a este parámetro en busca del desarrollo integral del menor y de su personalidad, criterio predominante que absorbe a cualquier otro, aún legítimo, que pudiera resultar invocable. Y puesto que se trata de averiguar cuál de los progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención, equilibrio y desarrollo integral de los menores, habrá que estarse a un juicio de valor que tendrá que hacerse con los elemento probatorios que obren en autos.

En el presente caso, en la sentencia de divorcio de fecha 4-9-14 en la que se aprobó el convenio suscrito por los cónyuges el 1-7-14, se atribuyó la guarda y custodia de los niños, Fausto y Carla , que entonces tenían 5 años de edad (mellizos), a la madre, viviendo ambos progenitores en la localidad de DIRECCION001 . Pero con posterioridad, en noviembre de 2014, la madre se traslada a vivir a Castellón, con lo cual se produce efectivamente un cambio sustancial de circunstancias, de tal forma que ella, al llevarse a los niños a esa Ciudad, alteró incluso el régimen de visitas que hasta ese momento disfrutaba el padre, quien interpuso demanda de ejecución, dictándose auto el 14-1-15 en el que se requirió a la demandada para que cumpliera el convenio regulador, encontrándose los niños con el padre de forma provisional.

Dicha demandada tiene una hija, Montserrat (de 21 años de edad), de una relación anterior, siendo por tanto hermana de madre con respecto a los menores. Montserrat vive con sus hermanos junto con el padre de éstos, el Sr. Ángel , habiendo puesto de manifiesto Montserrat que los menores están mejor con el padre; que su madre tiene otra pareja en Castellón, vive con él y con el hijo de éste de 15 años.

A lo anterior hay que unir que el Equipo Técnico de Familia realizó un informe pericial en las presentes actuaciones, haciendo constar, a modo de conclusión (folio 109): Que los menores expresan su voluntad por continuar con el padre y hermana, proponiendo que la guarda y custodia se otorgue al padre y a la madre se le conceda un régimen de visitas.

En consecuencia, se considera, teniendo en cuenta el conjunto de pruebas practicadas que, como se declaró en la sentencia de instancia, los menores deben permanecer en la misma ciudad en la que siempre han residido, donde tienen su arraigo familiar, además del padre y la hermana Montserrat , sus abuelos, tíos, amigos, etc.

Es cierto que el art. 19 de la Constitución Española establece que los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Pero también es verdad que en casos como el presente en que el progenitor custodio decide unilateralmente cambiar de residencia, marchándose a vivir a otra Ciudad, lejos del lugar donde antes vivía con los menores, habrá de examinarse si el traslado de éstos con su madre puede ser en beneficio e interés de los mismos. Y es que el cambio de residencia afecta a muchos ámbitos que tienen que ver, no sólo con el traslado a la ciudad de otra Comunidad, como aquí sucede, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, etc. Por tanto, es el interés del menor el que prima en estos casos; y ello con independencia de que la razón de marcharse la madre se debiera a haber encontrado trabajo en Castellón, pues incluso en ese supuesto, el interés de los niños se superpone al laboral o de otra índole de la madre.

Por lo expuesto, no apreciando este Tribunal error alguno en la valoración de las pruebas que determine otro pronunciamiento, considerando que la sentencia de instancia es ajustada a derecho, procede su confirmación, previa la desestimación del recurso de apelación promovido.

Tercero.- Dada la especial naturaleza de la cuestión controvertida, no procede efectuar declaración alguna en cuanto a las costas procesales de ésta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 3 de Noviembre de 2016, en autos de Juicio sobre Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 78 del año 2015,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin efectuar declaración alguan en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0330 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.