Sentencia CIVIL Nº 330/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 482/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª - 28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0078027
Recurso de Apelación 482/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 424/2015
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO-IMPUGNANTE: PERFUMERÍA EUROPA, S.L.
PROCURADOR: D. ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTÍN
SENTENCIA Nº 330
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
En Madrid, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles
Procedimiento Ordinario 424/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, seguidos entre
partes, de una, como demandante-impugnante-apelada PERFUMERÍA EUROPA, S.L. , representada por el
Procurador D. ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTÍN y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-
apelante BANCO SANTANDER, S.A. , representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y
defendido por Letrado; todo ello en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de enero de 2.017 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27 de enero de 2.017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador don Ernesto García Lozano Martín en nombre y representación de la entidad PERFUMERÍA EUROPA S.L., contra BANCO SANTANDER S.A., condeno a la entidad demandada al pago a la actora de la suma de ochocientos cincuenta y nueve con trescientos setenta y ocho con veinticuatro uros (859.378,24 €), intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpusieron, recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo e impugnación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la contraria que se opuso a la misma y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 3 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia nº 34/2017, de 27 de enero de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número 70 de Madrid , dictada en el juicio ordinario número 424/2015, sobre reclamación de cantidad por incumplimiento contractual y perjuicio patrimonial.


PRIMERO .- Por la representación procesal de la parte actora PERFUMERÍA EUROPA, S.L. se presentó demanda que fue turnada a dicho Juzgado el 24 de abril de 2015 en la que se solicitó que se dictase sentencia en que se condene al Banco Santander S.A., al pago de 1.239.194,07 euros por haber incumplido los contratos de permuta financiera suscritos con la sociedad actora enumerados en la tabla I de la demanda, al no haber aplicado el precio de mercado tanto en la cancelación anticipada realizada con fecha 2 de agosto de 2010, como en el momento de la contratación inicial de cada una de las permutas financieras, y todo ello junto con los intereses legales que se haya devengado desde la percepción indebida hasta la presentación de la demanda, con expresa condena a la demandada al pago de las costas judiciales causadas, y al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda y el legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago. La sociedad actora el 2 de agosto de 2010 canceló cinco swaps, que constan documentados en autos a los folios 26 a 35 de autos, teniendo que abonar al Banco demandado 1.632.697 €. La diferencia entre el precio pagado por la cancelación anticipada y el precio de mercado, consta en la tabla 2 de la demanda, en su página 10, al dorso del folio 6 de autos, por importe de 86.532,39 €.



SEGUNDO .- En la sentencia recurrida se estimó en parte dicha demanda, al considerarse acreditado el incumplimiento contractual de la parte demandada y el perjuicio patrimonial ocasionado a la parte actora en la suma de 86.532,39€ por el sobreprecio pagado por la parte actora al cancelar los swaps, y el importe de 772.845,85 euros por las llamadas 'comisiones implícitas o margen financiero', por lo que procede la estimación parcial por el importe de 859.378,24 €, de la demanda cuya cuantía litigiosa era de 1.239.194,07 € .



TERCERO - Los motivos del recurso de apelación son: 1º El Banco Santander no ha incumplido el supuesto deber legal de informar a la sociedad apelada del margen financiero percibido, porque no existe norma legal alguna que imponga dicha obligación. 2º La indemnización concedida en la sentencia recurrida carece de nexo causal con las comisiones implícitas o márgenes financieros. 3º Infracción de la doctrina jurisprudencial y de esta Audiencia, sobre la información en los casos de las comisiones ocultas o márgenes financieros. 4º Enriquecimiento injusto favorable a la sociedad apelada, porque no hubo cobro indebido alguno.

5º Error en la valoración de la prueba, porque el cálculo del coste de cancelación se efectuó conforme al precio del mercado financiero, que consintió la apelada, porque ejercitó su derecho de cancelación anticipada el 2 de agosto de 2010, siendo una empresa profesional con un activo de 31.129.429 €, según su volumen de negocio, y que además de los 24 swaps contratados, había suscrito muchos contratos complejos que se acreditaron en los documentos nº 3 a 9 de la contestación a la demanda. Su administrador gestionaba además otras seis sociedades, según consta en el documento nº 10, y disponía de asesores financieros externos, así como de una Dirección financiera interna según consta en los test MiFID de los documentos 11 y 12 adjuntos a dicha contestación. 6º Disconformidad con la valoración judicial de las pruebas periciales de parte. 7º Vulneración del artículo 217 de la LEC y de la carga de la prueba. Y, 8º Ratificación de los informes periciales de D. Carlos José y de D. Daniel , deduciéndose que la diferencia de resultados obtenidos puede deberse al empleo de distintos modelos de valoración, por lo que ambas valoraciones pueden considerarse correctas.

La sociedad apelada se ha opuesto a dichos motivos del recurso, defendiendo con sus alegaciones la conformidad jurídica de la sentencia recurrida. Y también ha impugnado la sentencia en los aspectos que le ha resultado desfavorable, al no prosperar íntegramente el suplico de la demanda.



CUARTO .- El swap es un producto financiero que puede tener distintos objetivos, intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable (swap de tipos de interés), o una divisa por otra (swap de divisas) o para intercambiar pagos de intereses calculados a tipo fijo en una divisa por pagos de intereses calculados a tipo variable en otra divisa (swap mixto). Estos contratos se integran en la categoría de los denominados 'instrumentos financieros derivados', productos financieros cuyo valor se basa en el precio de otro activo subyacente (activos que pueden ser muy diferentes, como acciones, índices bursátiles, valores de renta fija, tipos de interés o también materias primas). En el caso enjuiciado, el swap flotante es de permuta financiera de tipo de interés, que está asociado a opciones, en inglés IRS (Interest Rate Swap), que se define como un contrato mediante el cual el Banco y el cliente acuerdan intercambiar entre sí durante un periodo de tiempo determinado el pago de cantidades resultantes de aplicar un cierto tipo fijo y un tipo variable de interés sobre un importe nominal.

Los márgenes financieros de los bancos privados, también llamado coste de intermediación, comisiones ocultas o implícitas, se calcula como la diferencia entre lo que los bancos cobran a sus clientes que solicitan recursos (prestatarios) y lo que pagan a los clientes que aportan recursos (depositantes). La forma de cálculo del margen financiero depende de las tasas de interés consideradas, y de las opciones asociadas al producto.

Los primeros motivos del recurso tienen relación con la doctrina establecida en los casos de anulación del swap, y no son extrapolables al presente litigio, en que se trata exclusivamente de las liquidaciones practicadas a consecuencia de la cancelación de cinco swaps distintos, que están asociados a opciones. En atención a dicha circunstancia no debemos vincular la insuficiencia de información adecuada a la hora de contratar la permuta de tipos de interés exclusivamente con la existencia de vicios del consentimiento, como parece dar a entender la sentencia que ha sido apelada, pues la doctrina del Tribunal Supremo en supuestos semejantes, fijada en sus sentencias 244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio y 30 de septiembre de 2016 , entre otras, ha afirmado que; ' el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que elart. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valoresimpone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos '. Todo ello, conforme a la doctrina recogida en la SAP, Civil sección 14ª de 1 de marzo de 2017 (ROJ: SAP M 4656/2017 - ECLI: ES: APM: 2017: 4656), nº: 80/2017 , Recurso: 852/2016 . En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información, relativos a los parámetros utilizados por el Banco para calcular cada liquidación litigiosa, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado, en forma de sobrecostes o de comisiones ocultas.

El Banco Santander ha incumplido el supuesto deber legal de informar a la sociedad apelada del margen financiero percibido, porque aunque no exista norma legal específica al respecto, la doctrina jurisprudencial se ha encargado de requerir dicha obligación. En la STS, Civil sección 1ª de 23 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5167/2016 - ECLI: ES: TS:2016:5167) nº: 690/2016, Recurso: 1688/2013 , que entre otros temas se trató de la aplicación de las comisiones implícitas, donde se explicó que la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 562/2016, de 23 de septiembre ; y 595/2016, de 5 de octubre ).

En este caso, cuando se cancelaron los swaps litigiosos si partimos de los propios hechos acreditados en la primera instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera íntegramente los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de cada contrato litigioso; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en los términos expuestos. No consta realmente que el Banco informara al cliente de los riesgos de cada operación cancelatoria, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos; sin que pueda considerarse suficiente que del tenor literal de los documentos suscritos y de su lectura, pudiera desprenderse una información sobre los riesgos, ni puede hacerse responsable al cliente de la falta de información. No siendo bastante excusa la alegación de los test MiFID de los documentos 11 y 12 adjuntos a la contestación de la demanda, porque en la declaración en el juicio del actor, éste manifestó tener un solo contable, y que la llevanza de sus negocios la asumía personalmente. También declaró que no leía los contratos, y que sólo quería financiación para su empresa. La condición de extranjero en el Administrador social, al que se notaba en el juicio no se expresaba con suficiente claridad, aunque decía entender lo que se le preguntaba, impide aceptar el motivo de la apelación sobre su presunta formación financiera.

Según se dijo en las SSTS nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente, en su calidad de administrador: D. Mateo , no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta, debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, también a los efectos determinativos del coste de cancelación, conforme se concluyó en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, porque la lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del Banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, o a la decisión de su cancelación, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato y sus efectos económicos extintivos, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( SSTS núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Como se ha dicho en múltiples resoluciones del Tribunal Supremo, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio asociado a opciones, que lo hacen más complejo, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada de los tipos de interés, según se concluyó en la STS núm. 692/2015, de 10 de diciembre : «El Banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional. Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma [...]». Por lo que no puede considerarse, una vez atendidas las especiales características del presente caso, en consonancia a los acertados fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara completamente a las exigencias legales.

La indemnización concedida en la sentencia recurrida tiene suficiente relación de causalidad con las comisiones implícitas o márgenes financieros, conforme al dictamen pericial de D. Carlos José , que ha sido ampliado con sus respuestas al interrogatorio que le fue formulado en el acto del juicio. No desvirtuando sus precisiones técnicas el otro perito, al no oponer argumentos más convincentes que los del primero. No habiendo infracción de la doctrina jurisprudencial y de esta Audiencia, sobre la información en los casos de las comisiones ocultas o márgenes financieros, porque existen sentencias que respaldan el criterio judicial mantenido en la sentencia apelada, así por ejemplo, en los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la referida STS, Civil sección 1ª de 23 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5167/2016 - ECLI: ES: TS:2016:5167) nº: 690/2016, Recurso: 1688/2013 , y la SAP de la Sección 14ª de Madrid, de 1 de marzo de 2017 , que se ha citado en el escrito de oposición al recurso. En consecuencia, no se debe apreciar que se haya producido enriquecimiento injusto favorable a la sociedad apelada, porque hubo al menos un sobreprecio en que coincidieron ambos peritos, lo que constituye un cobro indebido que debe ser resarcido, según se entendió en la sentencia recurrida.



QUINTO .- En el supuesto de autos, la parte apelada ejercitó la acción de reclamación de cantidad por incumplimiento del Banco Santander a la hora de cancelar cinco swaps suscritos entre las partes a precio de mercado, habiendo cobrado indebidamente el Banco a la entidad actora la suma de 86.532,39 € e igualmente el incumplimiento de la obligación de valorar todos los swaps contratados a precio de mercado, considerando que el valor en el mercado en el momento inicial debe ser cero para que los productos contratados sean equilibrados con la mismas probabilidades de ganar o perder para cada una de las partes, alegando que el valor razonable de los swaps contratos en base a criterios de mercado, no era nulo a la fecha de contratación.

Eso supone que cada transacción existió de hecho una comisión implícita no comunicada al cliente que fue soportada por éste, que debería haber recibido del Banco en la cuantía de 1.152.661,68 €, según la versión actora.

Por la parte recurrente se opuso a la demanda alegando que la determinación de la cuantía exacta sobre el importe de cancelación, sólo puede hacerse en el momento en que el cliente decide cancelar anticipadamente porque depende de variables de mercado, tal y como se expresa en todos y cada una de las permutas que contrata y que el mencionado valor se calcula mediante una compleja fórmula matemática seguida por todos los operadores que alcanzan un resultado similar, e igualmente el correcto cumplimiento del contrato y de la inexistencia de incumplimiento de los propios manuales de venta del propio Banco Santander, inexistencia de cobro de comisiones ocultas al inicio y correcto cálculo de la cancelación anticipada.

La parte apelada no ejercitó la acción de nulidad de los contratos suscritos por vicios en el consentimiento, ni cuestiona las liquidaciones trimestrales que se fueron efectuando, sino que se ejercita una acción por incumplimiento de los contratos suscritos, a los efectos económicos de su cancelación, con un perjuicio patrimonial para la sociedad actora.

Esta Sección comparte la aplicación que se hace en la sentencia recurrida de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia del Pleno de 15 de septiembre de 2015 al regular el contenido de la información que debe prestarse al contratar un swap no exige que se haga una previsión de la evolución de los tipos de interés durante la vida del contrato. Pero en el momento de la cancelación, son diferentes las circunstancias que se deben considerar, una vez apreciada en su conjunto la prueba practicada, y en base a lo expuesto en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia recurrida, en relación con la reclamación efectuada por importe de 86.532.39 € correspondiente a la cancelación anticipada de los contratos de permuta suscritos, al afirmar que no se ha aplicado el precio de mercado previsto en el contrato, en los documentos aportados, los cinco contratos de swap cancelados, swap de tipos de interés con opción de conversión unilateral y con cap con Knock -out , swap flotante bonificado por importe de 480.000 € y otro por 1.200.000 €, swap ligado a la inflación y swap fijo escalonado (documentos 20, 21, 22, 25 26 de la demanda respectivamente), se especifica que las partes podrán acordar la cancelación anticipada del producto, y que se realizará a precios de mercado, lo que podrá suponer, en su caso, el pago por el cliente del coste correspondiente.

No es un hecho controvertido que las partes acordaron la cancelación de los referidos swaps por decisión de la sociedad actora, y por lo tanto pagar, se debía abonar el precio de mercado de los mismos, cuyo cálculo correspondía al Banco Santander constando que el día pactado, 2 de agosto de 2010, se produjo la cancelación con un coste para la sociedad actora que ascendió a la suma de 1.632.697 €, siendo un hecho controvertido en el presente procedimiento cuál era el coste de cancelación. Hemos examinado ambos informes periciales el aportado por la parte actora emitido por D. Carlos José , y el aportado por la parte demandada emitido por D. Daniel . En relación con la valoración de los swaps cancelados, se consideró en el primer dictamen que el importe abonado por el cliente es superior al que debería haber abonado, según sus cálculos que estima que el importe debió ser de 1.546.146, 61 €, frente a la valoración efectuada por la entidad bancaria, si bien dicho perito en el informe que presenta se limita a fijar datos de fecha de operación, fecha de inicio, fecha de vencimiento fijándose la cantidad sin especificar ninguno de los parámetros que ha tenido en cuenta a la hora de fijar los importes que obtiene, diferentes a la liquidación efectuada por el Banco, afirmando en el acto del juicio que llega a una valoración, con operaciones matemáticas y parámetros, que son modelos aceptados por expertos profesionales. Si bien por otra parte el extenso informe pericial de la sociedad bancaria demandada emitido por D. Daniel , se limita a realizar valoraciones de las liquidaciones trimestrales que no son objeto de discusión en el presente litigio, pero ni siquiera hace una valoración de los importes de la cancelación, ni justifica que fueran correctos los cálculos de cancelación efectuados por la parte demandada, ni tampoco contradice con una liquidación complementaria los cálculos efectuados por el perito actor.

Esta Sección considera que los cálculos de la cancelación es una cuestión técnica de aplicación de matemáticas financieras de carácter pericial, pues para determinar si los cálculos se hicieron o no a precios de mercado es necesario conocimientos y una metodología específica para profesionales. En base a los informes periciales aportados por las partes, aunque el informe de la parte actora no es exhaustivo, ni se explica los parámetros que ha utilizado para llegar a las cifras que se obtienen en el citado informe, la entidad bancaria responsable de la redacción de la cláusula contractual y de los cálculos efectuados se ha limitado a afirmar que el importe de cancelación es correcto en su escrito de contestación, sin que el informe pericial aportado por la demandada elaborado por D. Daniel en sus 135 folios, ni siquiera afirma con suficiente rotundidad que sea acertado el coste de cancelación efectuado por el Banco, por lo que no consigue desvirtuar la valoración efectuada por el perito de la parte actora.

Por lo que se refiere a la alegación que efectúa la parte demandada-apelante en cuanto que la parte actora-apelada conocía la procedencia de los importe que eran calculados a un valor de mercado, que si no hubiera estado conforme podía no haberlos firmado y solicitada una valoración en otra entidad para contrarrestarla, no ha quedado probado que el representante de la entidad actora fuera informado por el Banco demandado de la fórmula de cálculo, que ni siquiera se ha explicado satisfactoriamente en el presente procedimiento, reiterando la doctrina del Tribunal Supremo que se especifica en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

En base a todo lo expuesto y teniendo este Tribunal sólo una prueba pericial que efectúa con suficiente explicación el cálculo de cancelación afirmando que de conformidad con los swaps suscritos, existieron desviaciones a favor del Banco entre el coste de cancelación abonado por el cliente, y el que le correspondió abonar de conformidad con el valor de mercado, prueba pericial no contradicha por la parte demanda, ha habido un incumplimiento contractual de la entidad bancaria en los cálculos efectuados en relación al coste de cancelación de conformidad con el precio de mercado con relación a los contratos suscritos por importe de 86.532,39 €, en concepto de sobrecoste. Cuantía que entendemos se debe confirmar por estar debidamente explicada, según se deduce del primer informe pericial de D. Carlos José , folios 184 a 196 de autos, con relación a los cinco swaps litigiosos a la fecha de cancelación anticipada de 2 de agosto de 2010. No habiendo sido contradicha eficazmente por el otro perito. Siendo sus conclusiones contrastadas con las manifestaciones del otro perito, en el acto del juicio, en que se les tomó declaración conjunta, a preguntas de la Magistrada- juez 'a quo', y de cada uno de los Letrados de las partes.



SEXTO . - Respecto a las cantidades reclamadas por la actora en cuanto a lo que se denomina 'comisiones implícitas', partiendo de la premisa que en el caso de autos es un hecho no controvertido que la parte actora no pagó ninguna cantidad en la suscripción de los swaps en concepto de comisiones que se reclaman, en base a la prueba practicada especialmente los informes periciales aportados, así el perito de la parte actora hace referencia a comisiones implícitas de la entidad bancaria, si bien hace una valoración de los swaps a fecha de contratación, afirmando en su metodología de valoración que se han utilizado los modelos de valoración generalmente aceptados en la industrias financiero y se ha hecho uso del máximo de variables que son observables en el mercado, afirmando que el valor de los swaps descritos en base a criterios de mercado no era nulo a la fecha de su contratación, esto supone que en cada transacción existió una comisión implícita no comunicada al cliente que fue soportada por éste y que debería haber recibido del Banco, si bien el perito de la parte demandada afirma que no pone en duda los cálculos efectuados por el perito actor pero entiende que no es una comisión como tal, si el perito hiciera una valoración no llegaría a ese resultado. A preguntas de la Magistrada-juez, en el acto del juicio, se reconoció por ambos peritos, que cada técnico efectuaría su propia liquidación, y si hubiera cinco dictámenes, serían diferentes sus respectivos resultados, al operar con variables distintas. No hay valoración al inicio, y dependiendo como esté operando el mercado, al cierre, puede obtener mayor o menor margen, afirmando que no se puede hablar de comisiones implícitas, sino que en realidad es el margen financiero de la entidad bancaria, ya que el beneficio del Banco se obtiene como un margen financiero con origen en su función de intermediación en el mercado y no como consecuencia de la evolución posterior del índice de referencia, en este sentido el beneficio que obtiene el Banco en la contratación de una operación de este tipo consiste en un margen financiero con origen en su función de intermediación en el mercado, que se obtiene por diferencia entre los tipos contratados con sus clientes y los pactados en las coberturas que contrata acudiendo a los mercados financieros, y no en función de la evolución posterior del tipo de referencia. La valoración judicial de los informes periciales aportados, entendemos que fue acertada en la sentencia recurrida, atendiendo a que se denomina el concepto litigioso, como comisiones implícitas o margen financiero. Habiendo quedado probado es que de conformidad con el informe pericial de la parte actora, el Banco obtuvo un importe en concepto de comisiones ocultas que el cliente desconocía y no fue informado por la entidad bancaria contraviniendo las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes, y a transmitir de forma adecuada la información, que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes y tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión y directamente relacionado con lo anterior, la entidad financiera debe informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente, por lo que habiendo quedado probado de conformidad con el informe pericial emitido por el perito de la parte actora, de modo que el valor razonable de los swaps descritos en el informe pericial contenidos en la página 17, folio 192 de autos, que se da por reproducido, en base a criterios de mercado no era nulo a la fecha de su contratación, esto supone que en cada transacción existió de hecho una comisión implícita no comunicada al cliente que asciende a la suma de 772.845,85 €, cantidad que no ha sido contradicha eficazmente por la parte demandada en el informe pericial aportado a su instancia, según se entendió en la sentencia recurrida, que debe ser confirmada al no haber sido desvirtuada con las alegaciones del recurso de apelación y de la impugnación.

En resumen, se rechazan los motivos de fondo del recurso de apelación, porque no se ha incurrido en la sentencia recurrida en los errores de motivación alegados por la parte apelante, ni se ha cometido los defectos apuntados en el escrito de impugnación, entendiendo esta Sección que es conforme a Derecho la conclusión final que se obtiene en la referida resolución judicial, en cuanto a la cantidad reclamada por las cantidades denominadas 'comisiones implícitas', respecto de los swaps que se recogen en la tabla 3 del escrito de la demanda (página 15), en relación a los swaps relativos a los documentos números 13, 16, 17, 21, 18, 22 y 23, realizando en la demanda un cálculo de comisiones por aplicación de la media sobre el nominal, reclamando una cantidad de 379.815,83 €, si bien de los citados contratos no se ha realizado un estudio ni valoración económica por el perito de la parte actora en relación a los citados contratos, teniendo en cuenta la especial metodología que ha utilizado y las características de los swaps contratados, sin que se pueda presumir que la entidad bancaria haya cobrado el mismo porcentaje de media por los swaps, ya que el perito de la sociedad actora no ha explicado suficientemente los cálculos que ha efectuado, según se ha explicado en la sentencia recurrida, ni que el porcentaje sea el mismo en cada uno de los swaps contratados, que por otra parte difieren cada uno en las condiciones pactadas, y tampoco se ha realizado ampliación a la pericial, ni se ha requerido la documentación complementaria a la entidad bancaria, por lo que en relación a los contratos que no han sido objeto de valoración en el informe pericial, esta Sección debe confirmar la sentencia recurrida, en que no se pudo estimar la cantidad aleatoria que se reclamó en la demanda. En base a todo lo expuesto y acreditado el incumplimiento contractual de la parte demandada y el perjuicio patrimonial ocasionado a la parte actora en la suma de 86.532,39€ por el sobreprecio pagado por la parte actora al cancelar los swaps, y el importe de 772.845,85 euros por las llamadas 'comisiones implícitas o margen financiero', procede confirmar la sentencia recurrida en que se decidió conforme a Derecho, la estimación en parte de la demanda por el importe de 859.378,24 €.

SÉPTIMO .- Los motivos del escrito de impugnación de la sentencia recurrida no pueden prosperar porque está ajustada a Derecho dicha sentencia, cuando considera que de los contratos de swap contenidos en la tabla 3, que no fueron objeto del dictamen pericial de la parte demandante, no se podía extraer la estimación íntegra pretendida en la demanda, por lo que no fueron debidamente acreditadas las consecuencias económicas que pretende deducir la sociedad impugnante respecto de aquéllos. En cuanto a los intereses de demora, fueron aplicados con acierto los regulados en el artículo 576 de la LEC , porque las cantidades reconocidas judicialmente han sido establecidas por primera vez en la sentencia apelada, habiendo contienda en cuanto a su liquidación, por lo tanto no eran líquidas y exigibles al tiempo de la presentación de la demanda el 15 de abril de 2015 .

OCTAVO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas procesales de la primera instancia fueron acertadamente determinadas en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, y al no haber prosperado el recurso de apelación, ni la impugnación procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente y a la impugnante, con pérdida del respectivo depósito para recurrir e impugnar ( D.A. 15ª de la LOPJ ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco de Santander, S.A., así como la impugnación de la parte actora PERFUMERÍA EUROPA, S.L., contra la Sentencia nº 34/2017, de 27 de enero de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número 70 de Madrid , dictada en el juicio ordinario número 424/2015, que se confirma, con imposición de las respectivas costas procesales de esta alzada a cada parte recurrente e impugnante y pérdida del correlativo depósito para recurrir e impugnar.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0482-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

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